DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ Cláudio Basques - PREVISTO NOS ARTIGOS 798 E 799 DO CPC Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código regula no Capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.? Hic artigos 273, 461, parágrafo 3º, e 813 a 889. Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.? Hic artigos 826 a 838. - NÃO PODENDO O LEGISLADOR ESTABELECER TODAS AS HIPÓTESES EM QUE OS BENS ENVOLVIDOS NO PROCESSO CORRAM PERIGO DE DANO E MUITO MENOS TODAS AS MEDIDAS POSSÍVEIS PARA EVITAR QUE ESSE DANO OCORRA, AUTORIZOU AO JUIZ DETERMINAR MEDIDAS PROVISÓRIAS QUE JULGAR ADEQUADA. - HIPÓTESES: QUANDO HOUVER FUNDADO RECEIO DE QUE UMA PARTE, ANTES DO JULGAMENTO DA LIDE, CAUSE AO DIREITO DA OUTRA, LESÃO GRAVE E DE DIFICIL REPARAÇÃO. - OBJETIVO DO LEGISLADOR: ASSEGURAR UM MEIO DE COIBIR QUALQUER SITUAÇÃO DE PERIGO QUE POSSA COMPROMETER A EFICÁCIA E A UTILIDADE DO PROCESSO PRINCIPAL - PAULO AFONSO GARRIDO DE PÁDUA: O DIREITO Ä LIBERDADE (VEDAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE CERTOS ATOS), DIREITOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR (SUSPENSÃO DA GUARDA), O DIREITO DE POSSE COMO COROLÁRIO DO DIREITO À PROPRIEDADE (DEPÓSITO DE BENS E EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO, CONSTITUEM-SE EXEMPLOS DO LEGISLADOR DA ABRANGÊNCIA DO PODER GERAL DA CAUTELA DO JUIZ). 1
- NÃO PODERÁ O JUIZ, CONTUDO, UMA VEZ PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS A PROVIDÊNCIA CAUTELAR, DEIXAR, A PRETEXO DE SEU PODER DISCRICIONÁRIO (PODER DE DECIDIR), DE CONCEDER A MEDIDA ADEQUADA À PROTEÇÃO DO DIREITO. - O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ESTÁ ADSTRITO (PRESO) AOS LIMITES E OBJETIVOS DA JURISIDIÇÃO DE PREVENÇÃO. - EM SÍNTESE, O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ATUA NOS PRÓPRIOS AUTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO OU DE EXECUÇÃO, QUANDO UMA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA EXIGE A ATUAÇÃO IMEDIATA DO JUIZ, INDEPENDENTEMENTE DE PROCESSO CAUTELAR E MESMO DE INICIATIVA DA PARTE. AÇÃO CAUTELAR: CONDIÇÕES DE AÇÃO E MÉRITO - AÇÃO CAUTELAR: É AQUELA QUE SE DESRTINA A EFETIVAR UMA CAUTELAR, OU SEJA, UM PROVIMENTO COM O OBJETIVO DE GARANTIR O RESULTADO ÚTIL DA AÇÃO PRINCIPAL. - ESTÁ LIGADA POR UMA RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE A UMA AÇÃO PRINCIPAL JÁ PROPOSTA OU AINDA A SER AJUIZADO. - AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR SÃO AS MESMAS DA AÇÃO PRINCIPAL - O FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA NÃO CONSTITUEM CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR, MAS, CONDIÇÕES ESPECÍFICAS E CARACTERIZADORAS DAS MEDIDAS CAUTELARES. - CONCLUINDO: ENQUANTO AS CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PODEM GERAR A CARÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR, AS CONDIÇOES ESPECÍFICAS REFEREM-SE AO MÉTODO DA CAUTELAR. AUSENTES ALGUMAS DELAS OU AMBAS, O PEDIDO CAUTELAR NÃO SERÁ ACOLHIDO. - O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL, EIS QUE, O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR CONSTITUI- SE NA ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA PREVENTIVA QUE CONTÉM UMA PRETENSÃO DE SEGURANÇA TRAZIDA NUM REQUERIMENTO DE MEDIDA CONCRETA PARA ELIMINAR O PERIGO DE DANO. 2
OBS.: - PLAUSÍVEL = RAZOÁVEL - VEROSSÍMIL = SEMELHANÇA Á VERDADE CONTINUAÇÃO MATÉRIA - DEVE-SE INDAGAR DA VEROSSIMELHANÇA DE UM PERIGO QUE POSSA VIR A TORNAR MAIS DIFICIL OU IMPOSSÍVEL A TUTELA DO DIREITO (LIEBERMAN). - TAL SITUAÇÃO PODERÁ ACONTECER QUANDO HOUVER O RISCO DE PERECIMENTO, DESTRUIÇÃO, DESVIO, DETERIORAÇÃO, OU DE QUALQUER MUTAÇÃO DAS PESSOAS, BENS OU PROVAS NECESSÁRIOS PARA A PERFEITA E EFICAZ ATUAÇÃO DO PROVIMENTO FINAL DO PROCESSO PRINCIPAL. - PARA A CONFIGURAÇÃO DO PERGIO DA DEMORA, NÃO DEVERÁ HAVERÁ HAVER UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A EXISTÊNCIA DESSE PERIGO, BASTARÁ A PROBABILIDADE DE DANO QUE ESTEJA EMBASADA EM UM RECEIO FUNDADO OU MOTIVO SÉRIO, DECORRENTE DE UMA SITUAÇÃO CONCRETA, OBJETIVAMENTE CONSIDERADA. CONCLUINDO: - O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA SÃO REQUISITOS PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CAUTELAR, ALÉM DE EXIGIDOS PARA A CONCESSÀO DE LIMINAR TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIVA. - A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA SE ENCONTRAM ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA, POIS, TEM COMO OBJETIVO FUNDAMENTAL A PREVENÇÃO DE URGÊNCIA DE DANO DE IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO (ARTIGO 273 CPC). - TUTELA CONSERVATIVA VISA PROTEGER UM DIREITO (SEPARAÇÃO DE CORPOS) - TUTELA SATISFATIVA = É AQUELA QUE SATISFAZ O DIREITO PRINCIPAL 3
- TUTELA ANTECIPADA = TEM EM VISTA A SATISFA C~<AO DA ATIVIDADE QUE EFETIVAMENTE REALIZA OU SATISFAZ O DIREITO SENDO QUE OS OBJETIVOS DA MEDIADA SE ESGOTAM NELA MESMA - REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA REQUISITOS OBRIGATÓRIOS OU GENÉRICOS (QUE DEVEM NECESSARIAMENTE COEXISTIR) - PROVA INEQUIVOCA DA VEROSSIMILHANÇA - ART. 273 CAPUT CPC - IRREVERSABILIDADE - REQUISITOS ALTERNATIVOS OU ESPECIFICOS (CUJO INTERESSADO DEVE PREVALECER PELO MENOS UM, ALÉM DOS DOIS OBRIGATÓRIOS: FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL (ART. 273 INC. I CPC) E ABUSO DE DIREITO PROTESTATÓRIO DO RÉU (ART. 273, INC. II, CPC) - O JUIZO DE PROBABILIDADED DA TUTELA ANTECIPADA, QUE DECOPRRE DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E QUE SE ASSEMELHA AO FUMUS BONIS IURIS DO PROCESSO CAUTELAR, E MAIS, EXPRESSIVA QUE ESTE CONFERE MAIOR SEGURANÇA A EXISTÊNCIA DO DIREITO INVOCADO - DO FUMUS BONI IURIS AO CONTRÁRIO EXTRAI-SE APENAS DE UM JUIZO DE PLAUSIVIDADE DE OCORRÊNCIA DO DIREITO A SER DISCUTIDO NO PROCESSO PRINCIPAL - ASSIM, EMBORA A ANÁLISE DE EXISTÊNCIA DO REQUISITO DA TUTELA TAMBÉM SEJA FEITA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA E SUPERFICIAL, EXIGE-SE PARA A CONCESSÀO DESTA MEDIDA. UM GRAU DE PROBABILIDADE MAIOR QUE O NECESSÁRIO PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR - O PRICULUM IN MORA DA MEDIDA CAUTELAR AO FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO, CONSTANTE DO ARTIGO 273, INC. I DO CPC, CORRESPONDE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE A DEMORA DA TUTELA JURISDICIONAL ACARRETARÁ AO TITULAR DO DIREITO PROVÁVEL, DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO - DISTINÇÕES ENTRE A TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E A TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIA 4
- NA TUTELA ANTECIPADA, PODE-SE ANTECIPAR A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NA TUTELA CAUTELARE, NÃO SE PODE ANTECIPAR A PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL DA AÇÃO PRINCIPAL - NA TUTELA CAUTELAR, VISA-SE A IMPEDIR O PERECIMENTO DO DIREITO A SER EXERCIDO FUTURASMENTE (CONSERVAR). NA TUTELA ANTECIPADA OBJETIVA-SE ANTECIPAR O EXERCICIO PROPRIO DO DIREITO (ADIANTAR) - PARA QUE SEJA CONCEDIDA A MEDIDA CAUTELAR, A APARENCIA DO BOM DIREITO ENQUANTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DÁ NECESSIDADED DE UM JUÍZO DE PROBABILIDADE MAIS EXPRESSIVO, MAIS VEEMENTE MAIS PROVÁVEL DO DIREITO INNVOCADO - A TUTELA CAUTELAR PODE SER REQUERIDA A FORMA AUTÔNOMA. A ATUTELA ANTECIPADA DEVE SER FORMULADA NO PROPRIO PROCESSO PRINCIPAL - A TUTELA CAUTELAR TEM DURAÇÃO LIMITADA E A SITUAÇÃO FÁTICA CRIADA, COM SUA CONCESSÃO É NECESSARIAMENTE DESFEITA. A TUTELA ANRTECIPADA PODE TER SUA EFICÁCIA PERPETUADA NO TEMPO O QUE OC ORRE SE A DEMANDA FOR ACOLHIDA. - QUANDO DA SENTENÇA FINAL, A TUTELA SE CONFIRMA E SUA EFICÁCIA POR ISSO É PERPETUADA NO TEMPO. - CARACTERTISTICAS COMUM ENTRE TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E A TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIVA - PROVISIORIDADE OU REVOGABILIDADE - O REQUERENTE DA PROVIDENCIA RESPONDERÁ AO REQUERIDO PELOS PREJUIZOS QUE LHE CAUSAR A EXECUÇAO DA MEDIDA - REVERSIBILIDADE DA MEDIDA FUNGIBILIDADE DE QUE TRATA O ARTIGO 273, 7 o DO CPC 5
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:? Hic artigo 461. I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou? Hic artigo 798. II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.? Hic artigo 17, IV e VI. l º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.? Vide artigo 93, IX, Constituição federal.? Hic artigos 165 e 458, II. 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4º e 5º, e 461-A. 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.? Hic artigos 522, 523, parágrafo 2º, e 529. 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.? Hic artigo 522. 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. - EM DETERMINADAS SITUAÇÕES CONCRETAS PODEM SURGIR DIFICULDADES E DÚVIDAS PARA SE DISTINGUIR A TUTELA ANTECIPADA DA CUTELAR (surge o principio da fungibilidade) - SURGE O PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE: DEFERE-SE A MEDIDA CAUTELAR EM CARATER INCIDENTAL EM PROCESSO EM QUE O AUTOR FORMULOU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - O JUIZ CONCEDERÁ AO AUTOR UMA TUTELA DE URGÊNCIA DIFERENTE DAQUELA SOLICITADA, PORÉM A QUE MAIS LHE PARECEU ADEQUADA OU APROPRIADA, DIANTE DA SITUAÇÃO QUE LHE FOI IMPOSTA (FATO CONCRETO). - O JUIZ SOMENTE PODERÁ APLICAR A FUNGIBILIDADE SE VERIFICAR A PRESENÇA DE REQUISITOS DA MEDIDA SUBSTITUTA (CAUTELAR). 6
- O OBJETIVO DO DISPOSITIVO LEGAL É MITIGAR AS DIFICULDADES DE APLICAÇÃO DOS DOIS INSTITUTOS, DANDO MAIOR EFETIVIDADE A TUTELA JURISDICIONAL. - PRIORIZA-SE A DECISÃO EM FAVOR DOS VALORES FUNDAMENTAIS, POIS RAZÕES DE ORDEM FORMAL NÃO DEVEM OBSTAR QUE A PARTE OBTENHA EM SEU FAVOR PROVIMENTO CUJO SENTIDO E FUNÇÃO SEJA GERAR CONDIÇÕES A PLENA EFICÁCIA DE PROVIDENCIA JURISDICIONAL CONCEDIDA A FINAL. RESUMO: FUNGIVEL = SUBSTITUIVEL (DE MESMA ESPECIE, QUALIDADE, QUANTIDADE E SEMELHANÇA) INFUNGIVEL = INSUBSTITUIVEL - OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA SÃO REQUERIDOS QUANDO HOUVER VEROSSIMILHANÇA E FOR PLAUSÍVEL. - OS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR SÃO EM MAIOR QUANTIDADE DAÍ A POSSIBILIDADE DE PEDIR A MENOR, NUNCA A MAIOR. A MEDIDA CAUTELAR DEVE SER FORMALIZADA COM UMA QUANTIDADE DE PROVAS MAIOR. DISTINÇÕES ENTRE O PROCESSO PRINCIPAL E O CAUTELAR - NO PROCESSO PRINCIPAL CUIDA-SE DO BEM. - NO PROCESSO CAUTELAR CUIDA-SE DA SEGURANÇA - NO PROCESSO PRINCIPAL BUSCA-SE A VERDADE. - NO PROCESSO CAUTELAR BUSCA-SE A PROBABILIDADE - NO PROCESSO PRINCIPAL A COGNIÇÃO É EXAURIENTE (ATÉ ESGOTAREM-SE TODOS OS MEIOS DE PROVAS). - NO PROCESSO CAUTELAR A COGNIÇÃO É SUMÁRIA (PORQUE É MAIS RÁPIDO) 7
TITULO EXECUTIVO: TITULO EXECUTIVO É O DOCUMENTO QUE, REGULARMENTE CONSTITUIDO, LEGITIMA O CREDOR DE UMA OBRIGAÇÃO LIQUIDA CERTA E EXIGÍVEL, A PROMOVER O PROCESSO DE EXECUÇÃO. (A FALTA DE ALGUM DESTES REQUISITOS O TÍTULO NÃO PODE SER EXECUTADO). - ART. 583 CPC TODA EXECUÇÃO TEM POR BASE TITULO EXECUTIVO JUDICIAL (SENTENÇA) OU EXTRAJUDICIAL (NP/CHEQUE). - TITULO EXECUTIVO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL - ARTIGO 475 N CPC, DECALRA QUAIS SÃO OS TITULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E, O ARTIGO 585 CPC DECLARA QUAIS SÃO OS TITULOS EXTRAJUDICIAIS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA - VIA DE REGRA, A EXECUÇÃO DEE SER DEFINITIVA. - ATENDENDO A CONSIDERAÇÃO DE ORDEM PRÁTICA, O LEGISLADOR OPTOU POR PERMITIR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA - ARTIGO 587 CPC A EXECUÇÃO É DEFINITIVA, QUANDO FUNDADA EM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO OU EM TITULO EXTRAJUDICIAL. É PROVISÓRIA QUANDO A SENTENÇA FOR IMPUGNADA MEDIANTE RECURSO RECEBIDO SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO. - EXECUÇÃO PROVISÓRIA CORRE POR INICIATIVA E RESPONSABILIDADE DO CREDOR (POR SUA CONTA E RISCO). - EXIGE-SE CAUÇÃO SUFICIENTE IDÔNEA CAPAZ DE GARANTIR DANOS AO EXECUTADO. - EXECUÇAO PROVISORIA DEVERÁ SER PROCESSADA EM AUTOS SUPLEMENTARES, CONSOANTE ARTIGO 475 O DO CPC (FALA SOBRE AS CÓPIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE POSSA DAR PROSSEGUIMENTO NA EXECUÇÃO). 8
DEFINITIVA É AQUELA AÇÃO EM QUE NÃO EXISTE NENHUM RECURSO PENDENTE CONTRA ELA (VIA DE REGRA). PERGUNTA: PODE-SE AFIRMAR QUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONSTITUE- SE COMO ÔNUS DO CREDOR? R/ NÃO PORQUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA É OPCIONAL SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CASOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 791 E 792 CPC: I NO TODO OU EM PARTES, QUANDO RECEBIDOS OS EMBARGOS DO DEVEDOR. II NAS HIPOTESES PREVISTAS NO ARTIGO 265, I A III CPC III QUANDO O DEVEDOR NÃO POSSUIR BENS PENHORÁVEIS IV PEDIDO DAS PARTES 9