CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pelo Prof. Thiago Menegaldo (Aula 25-23/05/2018 Aula 26 25/05/2018) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O adicional de insalubridade é um instrumento legal de compensação ao trabalhador por períodos de trabalho exposto a agentes nocivos, com potencial para prejudicar a sua saúde de alguma forma, é o tipo de exposição que pode causar males como doenças a médio e longo prazo. Esse benefício é reconhecido pelo Ministério do Trabalho e está previsto na CF, CLT e Norma Regulamentadora NR-15 determina quais são os riscos passíveis de gerar o benefício. O agente pode ser insalubre mais se não tiver na NR15, não será dada insalubridade, para o direito do trabalho tem o Rol dos agentes. As Normas Regulamentadoras NR tratam-se do conjunto de requisitos e procedimentos relativos à segurança e medicina do trabalho, de observância obrigatória às empresas privadas, públicas e órgãos do governo que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Atividades insalubres são aquelas em que os trabalhadores estão sujeitos à condições de frio, calor, barulho, poeira entre outros, e por conta da exposição a tais fatores de risco à sua saúde possuem o direito constitucional de receberem um adicional em seu salário. Para tanto, o Ministério do Trabalho fixou níveis de pagamento deste adicional em 10% do salário percebido quando se trata de insalubridade em grau mínimo, 20% em grau médio e 40% em grau máximo. Ainda, por conta da exposição de tais riscos, a jornada diária desses trabalhadores deveria ser menor. Com a reforma trabalhista, os níveis de adicional permaneceram, entretanto poderão ter os valores alterados através de acordo entre o sindicato dos empregados e empregadores. Ou seja, se anteriormente à reforma determinava-se que o grau de insalubridade máximo seria de 40%, com as mudanças na lei pode-se fixar em 10%. Ademais, patrão e empregados poderão acordar as horas em que os trabalhadores estarão sujeitos à jornada insalubre. Como exemplo, se antes era permitido 1
trabalhar apenas 6 horas diárias em determinada atividade, agora esta jornada poderá diminuir ou até mesmo aumentar. Todas as empresas que possuem empregados sob o regime da CLT devem seguir as Normas Regulamentadoras. Isso inclui empresas privadas e públicas, órgãos públicos da administração direta e indireta e também os órgãos dos poderes legislativo e judiciário. Contudo, sob o ponto de vista de alguns empresários, a alteração é benéfica, uma vez que permite que o grau de insalubridade possa ser realmente fixado, e não apenas enquadrado em níveis pré-fixados pelo Ministério do Trabalho. Para tanto, as empresas devem estar atentas a estas questões, principalmente quanto à realização de estudos para real identificação de níveis de insalubridade que porventura possuam em suas atividades, para assim se precaverem em caso de real demanda sobre o tema. Ordem de serviço pode ser compreendida como um documento que estabelece os regulamentos e procedimentos internos de segurança e saúde no trabalho da empresa a cada funcionário e a este cabe cumpri-la plenamente. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. Quando se trata de eliminar o pagamento de insalubridade não basta fornecer o EPI é preciso provar a sua eficácia. Apesar de ser possível controlar a exposição do trabalhador ao risco fazendo uso de EPI, o simples fornecimento do EPI não elimina da empresa a obrigação de pagamento do adicional de insalubridade. Para eliminar o adicional é necessário comprovar que o uso é eficaz. Os registros de treinamento, fichas de EPIs devidamente preenchidas, são formas importantes de provar que o uso tem acontecido de fato. E o mais importante, fazer testes com o EPI (se for possível). No caso de máscaras o teste é plenamente possível, a 3M do Brasil, por exemplo, tem feito treinamentos em todo Brasil mostrando como fazer os ensaios de vedação. No caso o ensaio de vedação garante de forma documental a vedação conseguida com seus tipos de máscaras, mostrando a eficiência ou a ineficiência do uso. No caso de ruído uma boa forma de comprovar a eficácia do uso do EPI é acompanhar regularmente e atentamente os resultados dos exames fonoaudiológicos dos empregados. 2
Vale aqui também destacar que o pagamento do adicional de insalubridade não exime o empregador da responsabilidade sobre os possíveis danos causados pelo agente agressivo ao trabalhador. *Exposição ao Sol: Não gera pagamento do adicional de insalubridade. (OJ nº 173 SDI-1 TST).... Direito Adquirido: O adicional de insalubridade pode ser retirado a qualquer momento, desde que não haja mais exposição do empregado aos agentes nocivos à saúde. É salário condição (Súmula 265 TST). Agentes nocivos são aqueles que podem trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador, em função da natureza da concentração, da intensidade e do fator de exposição nos ambientes de trabalho. Tem que saber o tempo de exposição, para saber se e insalubre, mesmo agente sendo insalubre. Ruído a pessoa fica exposto 5 minutos por dia, não gera insalubridade. Se a perícia falar que e insalubre e o agente não estiver na NR não sera considerado insalubre, para o direito do trabalho. O que leva ao pagamento do adicional é o fato do trabalhador está exposto em caráter permanente ou habitual a locais insalubres, ou seja, que fazem mal a saúde. Situações que possam causar doenças (adoecimentos) O impedimento e afastamento, que antes era absoluto, foi flexibilizado. Para empregada gestante, apenas quando sua atividade, ou local onde atua, for considerado como insalubre de grau máximo, é que o afastamento deverá ser imediato, devendo ser ela transferida para outra função ou local. Porém, se for considerado como atividade/local de insalubridade de grau médio ou mínimo, o afastamento será obrigatório apenas quando a gestante apresentar atestado de saúde que recomende o afastamento durante a gestação. A empresa, portanto, não estará mais obrigada a afastar a empregada gestante de seus serviços considerados insalubres quando estes forem de grau médio ou mínimo, exceto se ela apresentar atestado médico recomendando tal afastamento. Para a empregada lactante, a necessidade de atestado médico para afastamento de atividades consideradas insalubres será necessária para qualquer situação, ou seja, independentemente do grau de insalubridade, a empregada que se encontra amamentando poderá ser mantida pelo empregador em atividade ou local insalubre, mesmo que seja de grau máximo. Para ser beneficiada quanto ao afastamento de atividades consideradas insalubres, a empregada lactante deverá apresentar atestado médico recomendando tal afastamento. Portanto, a Reforma Trabalhista, no que se refere a proteção de empregadas gestantes e lactantes, enfraqueceu aquilo que já lhes era garantido. O atual artigo 394-A visava proteger a gestante e lactante, ao seu feto e a criança nos períodos de gestação e lactação, evitando que empregadas atuassem em áreas de risco de contaminação. As 3
alterações promovidas pela Reforma Trabalhista fazem com que a mulher tenha que comprovar, através de atestado médico, que aquela operação ou local onde ela atua gera riscos ao seu feto ou à criança a qual está amamentando. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O adicional de periculosidade é um valor devido ao empregado exposto a atividades periculosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Adicional de periculosidade: É pago ao trabalhador que exerce sua atividade em ambiente perigoso à vida. Em ambiente de trabalho onde há risco de morte imediata São consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. São periculosas as atividades ou operações, onde a natureza ou os seus métodos de trabalhos configure um contato com substâncias inflamáveis ou explosivos, substâncias radioativas, ou radiação ionizante, ou energia elétrica, em condição de risco acentuado. Atividades descritas, conforme anexos da NR 16: O adicional de periculosidade é percebido na fração de 30% do salário-base do empregado, ou seja, o cálculo não leva em conta outros acréscimos (art. 193 1º da CLT) O recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade terá reflexos em algumas parcelas trabalhistas tais como: 13º Salário, Férias acrescidos do terço constitucional, FGTS e aviso prévio. Porém, não irão refletir no Repouso Semanal Remunerado, porque ambos os adicionais são pagos mensalmente, já incluindo o valor do RSR (OJ nº 103 da SDI-1 do TST). Os adicionais de periculosidade e insalubridade também refletem nas horas extras, devendo ser observado no momento do cálculo, uma vez que deve somar primeiro a hora normal ao respectivo adicional, para somente depois somar ao adicional de horas extras (Súmula 132, I do TST). A norma NR16 logo em seu primeiro item esclarece que tem direito a periculosidade: 4
- os que executam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão; - os que realizam atividades ou operações com trabalho em proximidade, conforme estabelece a NR-10; - os que realizam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em baixa tensão no sistema elétrico de consumo SEC, no caso de descumprimento do item 10.2.8 e seus subitens da NR10 Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade; - as empresas que operam em instalações ou equipamentos integrantes do sistema elétrico de potência SEP, bem como suas contratadas, em conformidade com as atividades e respectivas áreas de risco Ainda no sentido de esclarecer no item 2 a NR16 trata de casos onde não se cabe a periculosidade para atividade em eletricidade: - atividades ou operações no sistema elétrico de consumo em instalações ou equipamentos elétricos desenergizados e liberados para o trabalho, sem possibilidade de energização acidental, conforme estabelece a NR-10; - nas atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos alimentados por extra baixa tensão; - nas atividades ou operações elementares realizadas em baixa tensão, tais como o uso de equipamentos elétricos energizados e os procedimentos de ligar e desligar circuitos elétricos, desde que os materiais e equipamentos elétricos estejam em conformidade com as normas técnicas oficiais estabelecidas pelos órgãos competentes e, na ausência ou omissão destas, as normas internacionais cabíveis. OBS: quando trata de ligar e desligar circuitos elétricos em baixa tensão, pode ser entendido como testes simples de funcionamento de máquinas, equipamentos e circuitos, como por exemplo teste de funcionamento de um circuito de iluminação, o ligar e desligar de motores para teste de funcionamento e etc. Antes deste anexo da NR16 todo o processo era interpretativo ficando a cargo de empresas, trabalhadores, advogados e juízes, interpretarem e dizerem o que era periculoso em eletricidade ficando a palavra final sempre a carga dos juízes trabalhistas quando a situação chegava aos extremos jurídicos. Imagina-se que a partir desta legislação e normatização ocorrerá redução das causas trabalhistas envolvendo a periculosidade em eletricidade. Não esquecer que conforme dispõe o 1 do Art. 193 da CLT, os empregados que desenvolvam as suas atividades de forma perigosa devem receber um adicional no valor de 30% sobre o seu salário. Vale ressaltar ainda que, não serão considerados os acréscimos no salário que forem resultantes de gratificações, prêmios ou participação no lucro da empresa, para o cálculo do valor a ser recebido. 5
Outra observação pertinente, consiste na própria legislação trabalhista, pois, o simples fato de ocupar cargo considerado como, via de regra, perigoso não garante ao trabalhador o recebimento do adicional de periculosidade, para que esse empregado seja classificado em um dos casos tratados acima, é necessária a realização de perícia técnica, para averiguar o seu devido enquadramento. Recentemente, a lei 12.997/14 adicionou ao rol das atividades que ensejam o adicional de periculosidade, os trabalhadores que realizam as suas atividades através de motocicletas ou motonetas, desde que, em vias públicas. No entanto, não serão consideradas como atividades perigosas quando o uso da motocicleta ou motoneta ocorra de forma eventual, ou caso o tempo gasto seja extremamente reduzido. O que leva ao pagamento do adicional é o fato do trabalhador está exposto a um ambiente perigoso com risco de morte Entende-se por adicional de penosidade, aquele pago ao trabalhador a título de indenização, devido à realização de uma atividade penosa que causa pena, trabalho árduo, que embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida ou seja, que é árdua e incômoda, sem causar dano efetivo à saúde do colaborador. Esse benefício só seria devido ao trabalhador que não recebe nenhum outro adicional. O adicional de penosidade encontra-se previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, o qual foi inserido juntamente com o adicional de insalubridade e periculosidade. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; São consideradas atividades penosas àquelas que envolvem: Esforço físico intenso; Confinamento ou isolamento; Contato com substâncias ou situações repugnantes e cadáveres; Esforço repetitivo ou muito intenso (como levantamento de cargas); Posturas incômodas e/ou fatigantes; 6
Atendimento de pessoas que precisam de primeiros-socorros, em situações que acarretem desgaste psicológico; Captura e sacrifício de animais. Diz o artigo 7º e inciso XXIII da Constituição Federal que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais... adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (grifados). Como se sabe, essa lei não foi feita ainda, quase 28 anos depois de promulgada a Constituição Federal, e, por isso, salvo o disposto em instrumentos coletivos de trabalho, as empresas não pagam adicional de penosidade, argumentando, ainda, que não se sabe o que é trabalho penoso. Diz a doutrina médica que trabalho penoso é o trabalho desgastante para a pessoa humana, é o tipo de trabalho que, por si ou pelas condições em que exercido, expõe o trabalhador a um esforço além do normal para as demais atividades e provoca desgaste acentuado no organismo humano. É o trabalho que, pela natureza das funções ou em razão de fatores ambientais, provoca uma sobrecarga física e/ou psíquica para o trabalhador. É próprio de algumas das atividades do trabalhador rural e também na área urbana. Exemplo: cortador de cana que, em jornadas normalmente superiores a oito horas por dia, em altas temperaturas e exposto a um sol escaldante, se ativa em contato direto com o pelo da cana, quando crua, ou com o insuportável pó, quando queimada, além do contato direto com muitos tipos de agentes físicos, químicos e biológicos e com animais peçonhentos. Registre-se que não existe lei conceituando e regulamentando o trabalho penoso e o adicional devido ao trabalhador. Essa regulamentação poderá ser feita de forma genérica pela lei ou, pontualmente, para determinada categoria profissional, grupo ou classe de trabalhadores, por meio de negociação coletiva, o que seria o ideal. O que leva ao pagamento do adicional carece de regulamentação na CLT e criação de normas relacionadas. tempo? OBS: O trabalhador pode receber insalubridade e periculosidade ao mesmo Não! Segundo a NR 16 os adicionais não são cumulativos. No caso de acontecer no mesmo ambiente insalubridade e periculosidade o empregado poderá escolher o adicional devido (NR 16, item 16.2.1). Se o empregado não quiser escolher é recomendado que o empregador procure o sindicato ou o Ministério do Trabalho e Emprego para a escolha e documentação do adicional devido. Somente a justiça pode obrigar o pagamento cumulativo. Existe até projeto de lei tentando criar a obrigatoriedade do pagamento cumulativo dos dois adicionais. 7
Dúvidas estou à disposição. Bons Estudos!!! Prof.ª Filomena Oliveira. 8