ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) Conceito: É a relação de contrariedade entre o fato humano e as exigências do ordenamento jurídico (sentido amplo), representando uma lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos protegidos.
É o juízo de valor negativo que recai sobre a conduta humana que caracteriza um fato típico. É a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.
Teoria da Ratio Cognoscendi A tipicidade exerce uma função indiciária de ilicitude, ou seja, encerra um juízo condicionado de ilicitude, que se verificará se não houver uma causa de justificação prevista pelo ordenamento.
ILICITUDE Em sentido amplo, quando se fala em antijuridicidade não se quer dizer necessariamente contrariedade a lei penal, mas sim à ordem jurídica, o que significa dizer que há fatos que são antijurídicos e que, no entanto, não são crimes. Ex.: O dano culposo é ilícito na esfera civil, porém, não é crime previsto no art. 163, do CP. Ex.: A fuga de preso, desde que não seja com violência contra a pessoa, é um fato antijurídico, mas não é crime.
2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 2.1 Requisitos das causas de exclusão da ilicitude: a) Requisito Objetivo - elementos objetivos constantes da norma permissiva b) Requisito Subjetivo - consciência de agir justificadamente, caracterizada pela relação de congruência entre a conduta do agente e a norma que permite sua prática
2.2 Espécies de Causas de Exclusão de ilicitude a) Causas Legais de Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. b) Causas Supralegais de exclusão da ilicitude ex.: consentimento do ofendido
3. ESTADO DE NECESSIDADE 3.1 CONCEITO: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. No estado de necessidade há a colisão de dois bens jurídicos amparados pelo ordenamento, o que levará, num juízo de ponderação, à prevalência de um sobre outro.
3.2 TEORIAS A) TEORIA UNITÁRIA (ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL): Todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente, não importando se o bem por ele protegido é de valor igual ou superior àquele que está sofrendo a ofensa.
B) TEORIA DIFERENCIADORA (ALEMÃ) (ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL MILITAR - art. 39 e 43) Considerando-se os valores dos bens em conflito, distingue o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude, quando o bem protegido é de valor superior àquele afetado - ex.: vida x patrimônio) do estado de necessidade exculpante (elimina a culpabilidade, quando o bem protegido é de valor igual ou menor que o afetado).
3.3 REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE A) AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO B) PERIGO ATUAL (INEVITÁVEL) C) INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO BEM AMEAÇADO D) SITUAÇÃO NÃO PROVOCADA PELO AGENTE E) INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO F) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO G) FINALIDADE DE SALVAR DE PERIGO
A) AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO É perfeitamente possível agir em estado de necessidade de terceiros, independentemente da concordância do titular, desde que o bem em jogo seja indisponível. Ex.; art. 128, I, CP. Se o bem jurídico for disponível, cabe sua defesa ao seu titular, que diante do caso concreto, pode optar em defendê-lo ou não. Pode o titular aquiescer para que terceira pessoa atue a fim de salvaguardar seu bem, o que caracteriza o estado de necessidade de terceiro. Ex.; art. 128, II, CP.
B) PERIGO ATUAL (INEVITÁVEL) é necessária a ocorrência de perigo atual (prestes a concretizar-se em dano), não bastando um perigo abstrato, eventual, futuro. o perigo deve ser inevitável para o bem jurídico, ou seja, só pode ser evitado com o sacrifício de outro bem. Se houver possibilidade de fuga ou de outro modo de evitar o perigo não haverá estado de necessidade.
C) INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO BEM AMEAÇADO Princípio da Razoabilidade: "cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Embora o CP tenha adotado a Teoria Unitária, mesmo que não se possa alegar o estado de necessidade, se o bem que se defende é de valor menor que o sacrificado, porque não era razoável agir dessa forma, é possível discutir o fato em sede de culpabilidade, quando da análise da exigibilidade de conduta diversa.
D) SITUAÇÃO NÃO PROVOCADA PELO AGENTE ("que não provocou por sua vontade") Não se pode alegar estado de necessidade quando o agente provocou o perigo voluntariamente. Parte da doutrina entende que somente a conduta dolosa que criou a situação de perigo afasta o estado de necessidade. Outra corrente sustenta que tanto o dolo quanto a culpa afastam o estado de necessidade
E) INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO (art. 24, 1º, CP) Determinadas profissões, por sua própria natureza, são perigosas ( bombeiros, policiais, salva-vidas) e aqueles que as assumem se comprometem a tentar livrar as pessoas de situações perigosas em que se encontram. Deve-se utilizar um critério de razoabilidade. Dever legal é o dever imposto pela lei, não se permitindo extensão ao dever simplesmente resultante de contrato.
F) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO O agente deve conhecer os elementos objetivos de justificação (perigo atual ao bem jurídico). G) FINALIDADE DE SALVAR DE PERIGO Além de conhecer os elementos, o agente deve ter a vontade de salvamento, ou seja, de agir preservando o bem jurídico.
A) ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO - a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la. B) ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO - a conduta do necessitado vem a sacrificar bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.
C) ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO A situação de perigo que ensejaria ao agente agir amparado pela causa de justificação é imaginária (falsa representação da realidade). Aplica-se a regra do art. 20, 1º, CP - descriminantes putativas: erro invencível (isenta de pena) erro vencível (culpa)
4. LEGÍTIMA DEFESA 4.1 CONCEITO: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agente em defesa de um interesse próprio ou de terceiro, dada a impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados.
4.2 BENS AMPARADOS PELA LEGÍTIMA DEFESA Em regra, todos os bens jurídicos tutelados pela lei são passíveis de defesa pelo ofendido, desde que, para sua defesa, o agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparo das autoridades constituídas para tanto. Polêmica: bens considerados comunitários (ex.: fé pública, ordem pública, o reto funcionamento da administração pública).
4.3 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA A) INJUSTA AGRESSÃO B) ATUALIDADE E IMINÊNCIA DA AGRESSÃO C) DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO D) USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS E) ELEMENTO SUBJETIVO
A) INJUSTA AGRESSÃO Agressão é o ato proveniente de conduta humana lesiva a bem juridicamente protegido não autorizada pelo direito. Não é necessário que seja crime, nem fato típico. É independente da imputabilidade de seu autor. A agressão injusta do inimputável pode ser repelida por legítima defesa, devendo-se optar pela forma de repulsa que cause o menor dano possível.
B) ATUALIDADE E IMINÊNCIA DA AGRESSÃO atual - é a agressão em curso no momento da reação defensiva iminente - é a agressão que está para acontecer e se apresenta como possibilidade concreta, em vias de desencadear-se excluem-se: agressões passadas (já se consumaram e produziram seus efeitos) e futuras (simples ameaça, temor de agressão)
C) DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO Próprio - legítima defesa própria Alheio - Legítima defesa de terceiro. Se for disponível o bem de terceira pessoa, que está sendo objeto de ataque, o agente somente poderá intervir para defendê-lo com a autorização de seu titular.
D) USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS Meios necessários - dentre os meios que estavam disponíveis, são aqueles eficazes e suficientes para repelir a agressão Emprego moderado - Intensidade dada pelo agente na utilização dos meios de defesa. São avaliados no caso concreto, mediante um critério de proporcionalidade (necessidade de defesa/necessidade dos meios empregados). Não há legítima defesa quando a gravidade da lesão defendida se põe em relação de insignificância com a reação defensiva.
E) ELEMENTO SUBJETIVO (animus defendendi) A ação típica justificada é aquela que desde o ponto de vista material realiza todos os pressupostos da causa de justificação e cuja finalidade se orienta a essa realização. Implica um elemento subjetivo: a finalidade de atuar amparado por ela, ou, mais amplamente, de conduzir-se conforme o direito.
4.4 observações: LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA Em regra, à luz do art. 25, CP, não é possível. Somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro. Admite-se a coexistência de legítima defesa putativa e legítima defesa real (autêntica).
LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA A defesa praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso doloso. Aquele que viu repelida a sua agressão, inicialmente injusta, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado injusto agressor, em virtude de seu excesso.
OFENDÍCULOS São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade ou mesmo da vida ou da integridade física (arame farpado, cacos de vidro em muros etc) visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos (eletrificação de fios, maçanetas de portas, instalação de armas prontas para disparar contra intrusos), admitindo-se inclusive cães ou outros animais de guarda.
OFENDÍCULOS Há quem entenda que os ofendículos sejam uma situação de legítima defesa preordenada, enquanto que há outros autores que sustentam que se trata de exercício regular de direito. São aceitos pelo ordenamento, mas o agente deve ter precauções na sua utilização, sob pena de responder pelos resultados dela advindos.
5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL São os atos necessários praticados para o cumprimento do dever previsto em norma jurídica (lei em sentido material) Em geral, são dirigidos àqueles que fazem parte da administração pública (policiais, oficiais de justiça).
5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL De acordo com a doutrina, em geral, compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais (coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal).
5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Dever legal - previsto em norma jurídica (penal ou extrapenal), de caráter geral, podendo ser disposições jurídicas administrativas (decreto, portaria, regulamento). Não abrange dever social, moral ou religioso. Estrito - a ação deve ser executada obedecendo às condições objetivas a que esteja subordinada. Elemento Subjetivo - orientação de ânimo no sentido de cumprir o dever imposto pela norma legal.
6. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DIREITO - compreende todos os tipos de direito subjetivo (penal e extrapenal), podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária. REGULAR - é que se contém nos limites dispostos pelo fim econômico ou social do direito em causa, pela boa fé e pelos bons costumes. O sujeito ativo exercita uma faculdade que lhe é conferida pelo ordenamento.
6. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Responde pelo crime se houver intuito de prejudicar - abuso de direito Responde pelo excesso se houver irregular exercício ou se exceder os limites objetivos Elemento subjetivo - é necessária a vontade de agir de acordo com o ordenamento. ex.: práticas desportivas violentas praticadas de acordo com as regras da modalidade ex.: correção aplicada pelos pais
7. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Pode afastar a ilicitude do fato como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que: 1. o ofendido tenha capacidade para consentir (penalmente imputável) tenha manifestado sua aquiescência livremente (sem coação, fraude ou qualquer outro vício de vontade); e em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão.
2. o bem sobre o qual recai a conduta do agente seja disponível (patrimônio, integridade física, em alguns casos) 3. o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. Se for posterior, não afastará a ilicitude da conduta praticada.
EXCESSO PUNÍVEL Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
EXCESSO DOLOSO: 1) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito). Ele dá continuidade, sabendo que não podia prosseguir, por não ser mais necessário.
EXCESSO DOLOSO: 2) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando seu agressor, por exemplo.
Excesso Culposo: 1) Quando o agente, em função de sua má avaliação dos fatos, emprega uma repulsa desmedida desde o início (excesso culposo em sentido estrito). Não havia necessidade de atuar com a intensidade com que atuou.
Excesso Culposo: 2) O agente, em função de sua falsa representação dos fatos, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa (aplicando-se a regra do artigo 20, 1º, CP - descriminante putativa - se inevitável, isenta de pena; se evitável pune-se a título de culpa).
EXCESSO EXTENSIVO: Após fazer cessar a injusta agressão ou o perigo, o agente dá continuidade à ação defensiva, quando essa já não é mais necessária, por não estarem mais presentes os pressupostos da legítima defesa. Marco fundamental - momento em que o agente, com sua ação, faz cessar a agressão/perigo.
EXCESSO EXTENSIVO: O excesso propriamente dito só pode ocorrer diante dos pressupostos fáticos da causa de justificação. Não estando presentes tais pressupostos, o excesso será impróprio, eis que o sujeito atuou em erro de tipo permissivo (descriminantes putativas) ou em erro de proibição.
EXCESSO INTENSIVO: Ocorre quando o agente, durante a repulsa à agressão injusta, podendo fazê-lo de forma menos lesiva, desde o início, intensifica-a de forma imoderada. Pressuposto: a agressão é atual, mas a ação defensiva poderia e deveria ter sido menos gravosa.
EXCESSO INTENSIVO: O excesso se refere à espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização. O sujeito se excede na medida requerida para a defesa ou para afastar o perigo.
EXCESSO EXCULPANTE: Segundo Assis Toledo, o excesso exculpante (que é intensivo) pode decorrer de perturbação mental, medo ou susto. Há uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversa.
EXCESSO EXCULPANTE: Em virtude de uma perturbação mental decorrente do pavor experimentado pelo sujeito durante a agressão ou diante do perigo, no caso concreto, lhe é suprimida a capacidade de avaliar perfeitamente o excesso. A resposta excessiva é decorrente de severa perturbação emocional do agredido ou necessitado.
TEORIAS DA CULPABILIDADE
1) TEORIA CLÁSSICA OU PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE (SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA DE LISZT- BELING) Conceito analítico do delito (Aspectos): Externo (Injusto Penal) objetivo ação típica e antijurídica Interno subjetivo culpabilidade (vínculo psicológico que liga o agente ao fato praticado).
A CULPABILIDADE compreendia o aspecto interno do delito, nela se denunciando o vínculo psicológico que unia o agente ao fato praticado, por isso ficou conhecida como teoria psicológica da culpabilidade ou sistema clássico. Dolo e culpa eram espécies de culpabilidade. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade, para a indagação do elemento anímico.
2) TEORIA NORMATIVA (FRANK) OU PSICOLÓGICO-NORMATIVA (SISTEMA NEOCLÁSSICO METODOLOGIA NEOKANTIANA) Ante a influência de ideias neokantianas, no sistema neoclássico a CULPABILIDADE passa a ser vista como um juízo de censura ou reprovação, introduzindo-se elemento normativo ao que tinha cunho apenas psicológico. A CULPABILIDADE passa a ser o juízo de desaprovação jurídica (NORMATIVA) do ato que recai sobre o autor.
Assim, para a punição, não bastava a existência de vínculo subjetivo, mas era necessário que se pudesse, naquelas condições, exigir do agente uma conduta conforme o direito. Elementos: A IMPUTABILIDADE deixa de ser pressuposto da culpabilidade e passa a ser seu elemento. Imputabilidade é a possibilidade de se responder penalmente ante a real consciência da ilicitude e de se determinar conforme este entendimento
DOLO (vontade e consciência de realizar o fato proibido) e CULPA (vontade defeituosa) são espécies de culpabilidade. DOLUS MALUS além da vontade, exige-se o consciência da ilicitude do fato elemento normativo. O dolo é consciência e vontade de realizar uma conduta, com conhecimento da ilicitude do fato. A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA era causa geral de exclusão da culpabilidade.
3) TEORIA DA AÇÃO FINAL (WELZEL) OU TEORIA NORMATIVA PURA (SISTEMA FINALISTA) No sistema finalista, a CULPABILIDADE passa a um juízo de censura endereçado ao agente, por não ter agido conforme a norma quando podia fazê-lo, restando-lhe apenas elementos normativos de valoração, razão pela qual é conhecida como teoria normativa pura.
O DOLO é transportado da culpabilidade para o fato típico e, afastado de sua carga normativa, passa a ser dolo NATURAL. Assim, a CULPABILIDADE conserva apenas os elementos de natureza NORMATIVA: IMPUTABILIDADE. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
4) FUNCIONALISMO (ROXIN/JAKOBS) Abandona-se o conceito ontológico do crime e fundamenta-se nas finalidades/funções do Direito Penal (teoria dos fins da pena) AMPLIAÇÃO do conceito de culpabilidade para RESPONSABILIDADE (necessidade preventiva geral e especial da pena). A teoria funcional voltou suas atenções para os efeitos da pena sobre as pessoas que observam o Direito e que confiram na vigência efetiva de suas normas para a proteção dos bens jurídicos (prevenção geral positiva ou de integração).
Na noção de culpabilidade orientada pelos fins da pena do funcionalismo, a responsabilidade, como condição da pena, representa o somatório da culpabilidade com a necessidade de sanção no caso concreto, por razões de prevenção geral ou especial, sendo decisivo, para fundamentá-la, que se queira e deva responsabilizar o autor do fato.
O funcionalismo ainda legitimou a aplicação da pena na prevenção especial, que é dirigida à pessoa do condenado visando integrá-lo à sociedade (prevenção especial positiva) ou, ao menos impedir que pratique novos crimes enquanto estiver privado de sua liberdade (prevenção especial negativa). A culpabilidade, neste contexto, transforma-se em critério para a punibilidade - passando a pena a ser legítima sempre que seja socialmente útil.
CULPABILIDADE (SEGUNDO A TEORIA FINALISTA) CONCEITO: é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É a reprovabilidade da configuração da vontade (Welzel). CULPABILIDADE é a reprovabilidade do fato típico e antijurídico, fundada em que seu autor o executou não obstante que, na situação concreta, podia submeter-se às determinações e proibições do Direito.
A culpabilidade (juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita) é INDIVIDUAL. Assim, todos os fatores, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo, ou seja, de acordo com o Direito. ELEMENTOS: IMPUTABILIDADE; POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE; EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
IMPUTABILIDADE É a plena capacidade (estado ou condição) de entender e de querer - de responsabilidade criminal - o imputável responde por seus atos. É a aptidão psíquica do agente em relação à compreensão do ilícito e à sua capacidade de determinar seu comportamento. É "o conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito de seu ato e determinar-se de acordo com este entendimento". (Anibal Bruno)
Aspectos: 1. cognoscitivo (intelectivo) - capacidade genérica de compreender as proibições ou determinações jurídicas (caráter ilícito do fato). O agente deve poder prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social (percepção do significado ético-social do próprio agir). 2. volitivo (determinação da vontade) - capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento éticojurídico (de avaliar o valor do motivo e o valor inibitório da ameaça penal e atuar conforme esta compreensão).
Causas de exclusão da imputabilidade I. Inimputabilidade por alienação mental (art. 26, CP) 1. Doença Mental - Qualquer processo patológico degenerativo ou não que afete a integridade psíquica do agente. É a alteração mórbida da saúde mental, independentemente de sua origem. 2. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado - oligofrenia ou retardamento mental - falta de desenvolvimento das faculdades mentais (idiotia, imbecilidade).
CRITÉRIO (SISTEMA) BIOPSICOLÓGICO OU MISTO (artigo 26 do Código Penal): Atende tanto às bases biológicas que produzem a inimputabilidade como às suas consequências na vida psicológica ou anímica do agente. Combinação: presença de anomalias mentais + completa incapacidade de entendimento e determinação (art. 26, caput, CP). Aplica-se medida de segurança ao inimputável - internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial (art. 96 e 97, CP) - sist. vicariante.
Situações de inimputabilidade (regra do art. 26, caput, CP) Embriaguez patológica, demência alcoólica, alcoolismo crônico e delirium tremens: DEPENDÊNCIA DE DROGAS (ART. 45 DA LEI 11343/2006) -
II. Inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27, CP - CRITÉRIO BIOLÓGICO PURO) Menoridade - menores de 18 anos Princípio da inimputablidade absoluta (iure et de iure) por presunção legal (art. 27, CP) - por questões de política criminal. Critério biológico da idade do agente - art 228, CRFB (somente por meio de um procedimento qualificado de emenda à Constituição, a menoridade penal pode ser reduzida)
O agente fica sujeito a disposições específicas do ECA (ato infracional, medidas de proteção, medidas sócio-educativas) - art. 104, ECA (lei 8069/90). Prova da menoridade - certidão de nascimento ou carteira de identidade (art. 155, CPP). Súmula 74, STJ - qualquer documento hábil. Observação: Agente com idade entre 18 a 21 anos circunstância atenuante da pena (art. 65, I, 1ª parte, CP) e redução do prazo prescricional (art. 115, CP) - não foi alterado pelo Código Civil.
III. Inimputabilidade por Embriaguez completa acidental (involuntária) (art. 28, 1º, CP) ou por efeito involuntário de droga (art. 45, da lei 11343/2006) Conceito de Embriaguez: distúrbio físico-mental resultante de intoxicação por álcool ou substância de efeitos análogos, afetando o sistema nervoso central, como depressivo/narcótico. Perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool ou outra substância de afeitos análogos.
REQUISITOS: Embriaguez involuntária: caso fortuito (evento da natureza ou do acaso ou força maior (ação humana. Embriaguez completa - deve-se combinar a embriaguez/efeito da droga com a incapacidade total de entendimento e determinação.
Causas de redução de pena (imputabilidade iminuída ou atenuada) SEMI-IMPUTABLIDADE PERTURBAÇÃO DA SAÚDE MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO (art. 26, parágrafo único, CP) OU DEPENDÊNCIA DE DROGAS (art. 46 c/c art. 45 (1ª figura), ambos da Lei 11343/2006) EMBRIAGUEZ INVOLUNTÁRIA INCOMPLETA (art. 28, 2º, CP) OU POR EFEITO INVOLUNTÁRIO DE DROGA (Art. 46, c/c art. 45 (2ª figura), ambos da Lei 11343/2006)
"não era inteiramente capaz" - redução da capacidade de imputabilidade - afetam sem excluir a capacidade de entender e querer. causa de diminuição de pena obrigatória ("DEVE REDUZIR" "PODE" = DE 1/3 A 2/3) área intermediária, limítrofe entre a perfeita saúde mental e a insanidade/dificuldade de demarcação - fronteiriços/bipolares - estado atenuados, incipientes ou residuais de psicoses, transtornos mentais transitórios sistema vicariante - efeitos: redução da pena OU substituição por medida de segurança, caso o condenado necessite de tratamento (ART. 98, CP).
Situações que não excluem a imputabilidade penal I. ESTADOS EMOTIVOS OU PASSIONAIS (art. 28, I. CP) 1. EMOÇÃO - sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicológico do indivíduo (angústia, medo, vingança, tristeza) 2. PAIXÃO - emoção-sentimento - idéia permanente ou crônica por algo. (cupidez, amor, ódio, ciúme)
Não têm o condão de elidir (afastar) a imputabilidade penal (art. 28, I, CP), salvo quando patológicas (art, 26, CP). Podem, em certas circunstâncias, aparecer como atenuante (art. 65, III, CP) ou causa de diminuição de pena (art. 121, 1º, CP - homicídio privilegiado "violenta emoção logo após injusta provocação ).
EMBRIAGUEZ NÃO ACIDENTAL (art. 28, II, CP) CULPOSA - é previsível pelo sujeito o estado de ebriedade, decorrente da ingestão da substância sem observar o dever de cuidado. VOLUNTÁRIA (em sentido estrito) - o estado de embriaguez é voluntário/desejado pelo sujeito, sem necessariamente haver intenção de praticar crimes. PREORDENADA - o sujeito, voluntariamente, coloca-se em estado de embriaguez a fim de praticar o delito - constitui circunstância agravante (art. 61, II, alínea "l" CP).
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (AÇÃO LIVRE NA CAUSA) - art. 28, II, CP É imputável quem, no estado de embriaguez voluntária (sentido amplo), é causador, por ação ou omissão (conduta humana), de um resultado punível. A verificação da imputabilidade é transferida para o momento anterior ao da prática delitiva (antes do estado de embriaguez - voluntária ou culposa).
Crítica da doutrina: Configura situação de responsabilidade penal objetiva, em razão do conceito amplíssimo acolhido ao abarcar, inclusive, o delito cometido em estado de ebriedade não acidental previsível ("quando podia e devia prever") para o agente quando imputável. Evidente afronta aos princípios da responsabilidade subjetiva (culpabilidade) e da legalidade, por não estar expressamente prevista.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Consciência da Ilicitude é a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situação concreta, apreender a antissocialidade, a imoralidade ou a lesividade de seu comportamento. É a consciência profana do injusto, proveniente das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.
Potencial Consciência o direito penal não exige a real consciência. Basta a possibilidade que o agente, no caso concreto, possuía para alcançar este conhecimento. Erro: falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. Ignorância: falta de representação da realidade ou desconhecimento total do objeto.
ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO (ART. 21, CP) - o erro recai sobre o conteúdo proibitivo da norma penal. Ex.: alguém mantém relações sexuais com uma mulher doente mental, sem compreender que tal conduta era proibida. (estupro de vulnerável - art. 217-A, CP). ERRO MANDAMENTAL - incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos próprios ou impróprios (norma mandamental).
ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO (ERRO DE PERMISSÃO) - há uma suposição errônea sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação (à luz da teoria limitada da culpabilidade). ex.: legítima defesa da honra.
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE 1) Se o erro for sobre a situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima é Erro de Tipo Permisssivo (art. 20, 1º, CP). Erro escusável - isenta de pena. Erro inescusável, responde a título de culpa, se houver previsão legal.
2) Se o erro for sobre a existência ou os limites da causa de justificação - Erro de Proibição Indireto (art. 21, CP) Consequências: Se escusável, é isento de pena, pois afasta a culpabilidade (potencial consciência da ilicitude do fato). Se inescusável, a pena será diminuída de 1/6 a 1/3.
TEORIA EXTREMADA (ESTRITA) DA CULPABILIDADE Todo e qualquer erro sobre causa de justificação é ERRO DE PROIBIÇÃO, não importando se o erro recai sobre a situação fática ou sobre a própria existência da causa de justificação ou seu limite..
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA É a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, comportar-se de acordo com o Direito, considerando a sua particular condição de pessoa humana. Na inexigibilidade de conduta diversa, há uma impossibilidade de determinar-se conforme o Direito, apesar de presente a imputabilidade e consciência da ilicitude.
COAÇÃO (MORAL) IRRESISTÍVEL - VIS COMPULSIVA (ART. 22, CP): À luz da teoria finalista, coação moral não se confunde com a coação física (vis absoluta). Esta afasta a conduta - não há vontade - (não há fato típico). Naquela, o agente pratica conduta típica e ilícita, mas é inculpável, por inexigibilidade de conduta diversa.
A irresistibilidade é medida pela gravidade do mal ameaçado de acordo com o poder do coator em produzi-lo. Deve estar na disponibilidade/domínio do coator realizar o mal (grave e iminente) ameaçado. Se a coação moral for resistível, funciona como circunstância atenuante para o coagido (art. 65, III, c, 1ª parte, CP). Aqui, há concurso de pessoas e o coator sofrerá a incidência da agravante do art. 62, II, CP.
ESTRITA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART.22, CP) Requisitos: 1º - ordem proferida por superior hierárquico (relação de direito público) - é necessário que o executor tenha dependência funcional com aquele que deu a ordem. Obs.: A hieraquia privada não é abrangida pela excludente de culpabilidade, pois não há relação hierárquica entre particulares. 2º - ordem não manifestamente ilegal - decorre do Princípio da legalidade da administração pública e presunção de legalidade dos atos administrativos.
3º - o sujeito se atém estritamente aos limites da ordem - se o agente extrapola esses limites, não pode ser beneficiado com a causa de exclusão da culpabilidade). O crime cometido em cumprimento de ordem de autoridade superior pode funcionar como circunstância atenuante (art. 65, III, c, 2ª parte, CP).
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE As causas supralegais de exclusão da culpabilidade, embora não previstas expressamente no texto legal, decorrem da aplicação dos princípios informadores do ordenamento jurídico. Não há proibição na legislação penal de utilização do argumento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
EXCESSO EXCULPANTE: Segundo Assis Toledo, o excesso exculpante (que é intensivo) pode decorrer de perturbação mental, medo ou susto. Há uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversa.
EXCESSO EXCULPANTE: Em virtude de uma perturbação mental decorrente do pavor experimentado pelo sujeito durante a agressão, no caso concreto, lhe é suprimida a capacidade de avaliar perfeitamente o excesso. Não há que se falar em uma resposta excessiva devido a uma postura dolosa ou culposa, mas, sim, decorrente de severa perturbação emocional do agredido.
TEORIA DA COCULPABILIDADE A coculpabilidade decorre de princípio constitucional implícito (art. 5º, 2º, CR/88), pois identifica a inadimplência estatal em promover o bem comum. A sociedade tem sua parcela de responsabilidade quando seus cidadãos praticam alguma infração penal. Considerando que o Estado e a sociedade não brindam a todos com as mesmas oportunidades, há pessoas que possuem um âmbito de auto-determinação menor e mais condicionado por causas sociais.
TEORIA DA COCULPABILIDADE Há, portanto, uma coculpabilidade com a qual a própria sociedade deve arcar. Segundo o conceito de coculpabilidade, é necessário considerar-se a convergência entre o comportamento reprovável do autor e a diversidade de possibilidades de realização que se vivencia entre as diversas pessoas que vivem em sociedade, de forma que o juízo de censura ou de reprovação não poderá ignorar
Pode-se utilizar da teoria da coculpabilidade como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Também pode ser aplicada como atenuante genérica do artigo 66, CP.