RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB. consentimento do ofendido

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1 RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB CULPABILIDADE fato típico ilicitude culpabilidade Conduta. estado de necessidade imputabilidade resultado nexo causal tipicidade legítima defesa estrito cumprimento do dever legal exercício regular do direito potencial consciência da ilicitude exigibilidade de conduta diversa consentimento do ofendido 1. Conceito Culpabilidade significa reprovabilidade. Nem sempre o injusto penal (fato típico + ilícito) é reprovável (culpável) ao autor da conduta. Antes da possibilidade de reprovar determinada pessoa por seu comportamento injusto, deve-se perguntar se aquele injusto é reprovável naquelas circunstâncias.

2 Deste modo, podemos conceituar a Culpabilidade como sendo a reprovabilidade da conduta injusta do autor. 2. Culpabilidade do autor do fato ou do fato do autor? Modernamente, podemos admitir culpabilidade de fato e não de autor. Aquele que pratica um injusto deve ser responsabilizado, primeiramente, pelo que fez e não pelo que é. Exemplo histórico de culpabilidade de autor (reprovar alguém pelo que é, e não pelo que fez) foi o plano de extermínio da Alemanha Nazista, chamado de "Solução Final" (Endlösung der Judenfrage). A Alemanha Nazista, também chamada de Terceiro Reich (oficialmente desde 1943, Grande Reich Alemão), exterminou de 11 a 14 milhões de pessoas não por terem praticado algo ilícito, mas por serem judias, homossexuais, deficientes físicos, polacos etc. Anote! A culpabilidade recai sobre o fato do autor (culpabilidade de fato) e não sobre o autor do fato (culpabilidade de autor). Culpabilidade de fato Culpabilidade de autor reprovação pela conduta praticada. reprovação por uma condição de vida. 3. Elementos da Culpabilidade segundo a Teoria Finalista (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade)

3 Como demonstro no gráfico abaixo, a culpabilidade possui os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. culpabilidade imputabilidade potencial consciência da ilicitude exigibilidade de conduta diversa Para que alguém possa considerar-se, então, culpável exija-se que tenha imputabilidade, possibilidade de consciência da ilicitude da conduta e possa exigir-se comportamento diverso. 4. Imputabilidade A imputabilidade significa a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar sua conduta conforme esse entendimento. As causas de inimputabilidade (ou incapacidade) são: a) Menoridade; b) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26);

4 c) embriaguez COMPLETA decorrente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR (CP, art. 28, 1º); d) dependência de substância entorpecente (Lei /2006, art. 45). Menoridade Causas de Inimputabilidade Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior dependência de drogas 5. Menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228) A Lei (CP, art. 27, e CF, art. 228) considerou que biologicamente um menor de idade não tem essa capacidade( leia-se, é INCAPAZ).

5 CRITÉRIO ADOTADO NO CASO DE MENORIDADE É O BIOLÓGICO: neste critério, estabelece-se uma presunção legal absoluta (JURE ET DE JURE) de que o agente não tem capacidade de compreender o caráter ilícito do fato. Anote! O critério adotado pela lei em relação aos menores de 18 anos é o biológico. A lei presume de forma absoluta que menores de idade não têm biologicamente capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Os menores de 18 anos são, portanto, penalmente inimputáveis, aplicando-se-lhes a legislação pertinente: Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA). O adolescente (maior de 12 e menor de 18) que pratica fato definido com crime ou contravenção penal incorre, nos termos do ECA, em ato infracional, sujeito à chamadas medidas socioeducativas (internação, semiliberdade, liberdade assistida etc.). (CESPE_POLÍCIA CIVIL_AC_2006) Quanto ao reconhecimento da menoridade do réu para efeitos penais e à imputabilidade, marque a alternativa correta: a). É necessário o exame de corpo de delito que determine a idade óssea de membro superior do acusado. b). Será considerado imputável o adolescente que apresentar discernimento quanto à infração penal praticada, após análise do juiz. c). A prova testemunhal supre eventual dúvida sobre a idade do réu. d). Tal reconhecimento requer prova por documento hábil.

6 Resposta: D RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB Critério biológico. critério absoluto: não admite prova em contrário MENORIDADE A prova da inimputabilidade se faz com certidão de nascimento. 6. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26) A DOENÇA MENTAL engloba todas as alterações mórbidas da saúde mental independentemente da causa. No estudo do transtorno psíquico patológico, compreendem: - O DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO são os SURDOS-MUDOS não educados e os SILVÍCOLAS (índios), que ainda não se tenham adaptado ao convívio do grupo social. - DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO: no desenvolvimento mental RETARDADO situam-se os OLIGOFRÊNICOS (idiotas, imbecis e débeis mentais), que apresentam anomalias no processo de desenvolvimento mental e DÉFICIT INTELECTUAL

7 7. o critério adotado pelo código para aferir a culpabilidade em caso de doença mental foi o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, o qual reúne os critério biológico e o psicológico: a. Critério biológico: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b. Critério psicológico: absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, aferível por perícia médica. Anote! Critério adotado para aferir culpabilidade dos enfermos mentais: critério biopsicológico. Este critério é relativo, uma vez que depende de perícia. ( CESPE TJ-ES - Analista Judiciário) No direito penal, o critério adotado para aferir a inimputabilidade do agente, como regra, é o biopsicológico. Resposta: correto

8 RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26) Doença mental: todas as alterações da saúde mental. Crtiério Biopsicológico: é relativo, dependendo de perícia. Desenvovimento mental incompleto: surdos/mudos e silvícolas não integrados Desenvolvimento mental retardado: oligofrênicos 8. Quais a consequências da inimputabilidade? A solução é segregar esse incapaz, mas não como uma forma de puni-lo, mas para que ele seja tratado, educado. Esse processo é feito através da pena? Claro que não! O processo curativo do inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado se dá através da MEDIDA DE SEGURANÇA. Neste caso, como o doente mental não pratica crime, deverá ser absolvido (denominada absolvição imprópria ). Então, o juiz, considerando a PERICULOSIDADE de sua conduta, aplica-lhe uma medida de segurança curativa. 9. MEDIDA DE SEGURANÇA Anote! O absolutamente incapaz (inimputável) deve ser absolvido e, por sua periculosidade, ser submetido a medida de segurança curativa. 10. Cessação da periculosidade

9 A internação e o tratamento ambulatorial SÃO EXECUTADOS POR TEMPO INDETERMINADO, respeitando o prazo máximo de 30 anos (STF). O juiz determina um prazo mínimo de um a três anos para que o internado seja reavaliado por pericia médicapsiquiátrica. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade. CONSEQUÊNCIAS DA INIMPUTABILIDADE Medida de Segurança baseada na periculosidade do agente. A MS é por tempo indeterminado, mas deve respeitar o limite de 30 anos de internação (STF). O juiz estabelece prazo mínimo de 1 a 3 anos para reavaliação. Se estiver curado, pode ser solto ou colocado em tratamento ambulatorial. 11. Em que consiste a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída? Semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz,

10 mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais. 12. Qual a conseqüência da semi-imputabilidade? Não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança (mesmo assim a sentença continuará sendo condenatória). A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador. o agente tem alguma capacidade (capacidade relativa) Semi-imputabilidade Consequência: o juiz condena e reduz a pena ou impõe medida de segurança pelo tempo da pena EMBRIAGUEZ COMPLETA E INVOLUNTÁRIA (decorrente de caso fortuito ou força maior - CP, art. 28) Conforme o artigo 28 do CPB, somente a embriaguez involuntária (caso fortuito ou força maior) completa afasta a imputabilidade. No entanto, vamos ver a consequência de cada uma delas.

11 a. A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) nunca afasta a imputabilidade, por força da teoria da actio libera in causa (a ação é livre na causa). Já falamos dela na aula zero, lembram-se? Tudo bem, não custa nada relembrar. Em que consiste a teoria da actio libera in causa? As ACTIONES LIBERAE IN CAUSA são as condutas que, per se, não são conscientes e voluntárias, mas que o são em sua CAUSA ou ANTECEDENTES (ações livres na causa). Quando o agente toma a direção de seu veículo após ingerir grande quantidade de álcool, pode-se alegar que, caso promova um acidente, não poderá responder por ele, já que suas faculdades mentais estarão afastadas pelo álcool. Só que, aplicando-se a teoria da ação é livre na causa, devemos deslocar essa análise para o momento em que o agente ingeriu a droga. Pergunta-se: ele era livre para decidir entre beber, tendo a consciência de que iria voltar para casa dirigindo? Se a resposta for positiva, estaremos diante de uma ação livre na causa inicial. A teoria é aplicada nos casos de: (a) embriaguez voluntária (dolosa): quero encher a cara! (b) culposa, desde que não patológica: quero me divertir e vou sair pra tomar cerveja! Anote! A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) não afasta a imputabilidade, pois a ação é livre na causa. b. Embriaguez involuntária (acidental) por caso fortuito ou força maior

12 Força maior: se a embriaguez completa ocorreu por violência física (ex.: o agente foi forçado a ingerir álcool mediante ameaças e violência), não poderá responder por atos praticados sob influência de tal embriaguez. Veja, a propósito, a questão abaixo. (CESPE DPE - AL - Defensor Público ) Considere a seguinte situação hipotética. Em uma festividade de calouros de determinada faculdade, João foi obrigado por vários veteranos, mediante coação física, a ingerir grande quantidade de bebida alcoólica, ficando completamente embriagado, uma vez que não tinha costume de tomar bebida com álcool. Nesse estado, João praticou lesões corporais e atentado violento ao pudor contra uma colega que também estava na festa. Nessa situação, trata-se de embriaguez acidental decorrente de força maior, devendo ser excluída a imputabilidade de João, que fica isento de pena pelos delitos que praticou. Resposta: correto (CESPE TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental) Ricardo, obrigado por Sandra, mediante ameaça de arma de fogo, a ingerir quantidade excessiva de bebida alcoólica, ficou completamente embriagado. Nessa hipótese, se Ricardo viesse a cometer um delito, sua pena poderia ser reduzida em até 2/3, caso ele fosse, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Resposta: errado. Caso fortuito: na aula mencionei o exemplo do ator André Gonçalves.

13 (CESPE TRE-ES - Analista Judiciário) Abel, em completo estado de embriaguez proveniente de caso fortuito, cometeu delito de roubo, tendo sido comprovado que, ao tempo do crime, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Nessa situação, embora tenha praticado fato penalmente típico e ilícito, Abel ficará isento de pena. Resposta: correto c. Dependência ou intoxicação involuntária a substância entorpecente De acordo com a Lei de Drogas (Lei /2006, Art. 45), é isento de pena o agente que, em razão da dependência de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato, as condições referidas, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. ( CESPE PC - PB Delegado-adaptada) Nos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes, é isento de pena o agente que, em razão da dependência ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Resposta: correto d. embriaguez preordenada

14 A embriaguez preordenada ocorre quando a ebriedade é dolosamente causada pelo agente para sentir-se mais desinibido, encorajado a praticar o delito. Neste caso, incidirá a agravante do art. 61, II, I, do CP. embriaguez não acidental (dolosa ou culposa): mesmo que completa não afasta a responsabilidade. aplicação da teoria da actio libera in causa. embriaguez acidental: por caso fortuito ou força maior. Se completa, afasta a imputabilidade. EMBRIAGUEZ patológica: dependência de drogas. Pode afastar a culpabilidade por falta de imputabilidade. preordenada: bebe para tomar coragem! Além de não afastar, aumenta a pena. e. EMOÇÃO E PAIXAO NÃO EXCLUEM CRIME (art. 28, I). No dizer de KANT a emoção obra como a água que rompe a represa, como uma torrente que cava cada vez mais profundamente o seu leito; a emoção como a embriaguez que fermenta; a paixão, como uma enfermidade que resulte de uma constituição viciada ou de um veneno absorvido. O art. 28, I, declara expressamente que a emoção e a paixão não eliminam a capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Excluem-se os casos patológicos.

15 A emoção e a paixão podem atenuar a pena do homicídio e da lesão corporal (sob o domínio de violenta emoção). Podem funcionar, também, como causa genérica de aumento de pena ou circunstância agravante, como nas hipóteses dos arts. 65, III, c, e art. 121, 1º, inciso I, CPB. (Delegado de Polícia Civil_UF_PR_2007) Sobre a imputabilidade penal, assinale a alternativa INCORRETA: a). Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. b). São relativamente inimputáveis os menores com idade compreendida entre 18 e 21 anos, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. c). É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, age amparado na "actio libera in causa". d). É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Resposta: D Observe que existe, no homicídio (art. 121, 1º) uma causa de diminuição de pena, nos seguintes termos: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. ( CESPE TRE-ES - Analista Judiciário)Tendo a casa invadida, Braz e toda a sua família ficaram reféns de um assaltante, que se rendeu, após dois dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua rendição. Quando estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz,

16 que, sob o domínio de violenta emoção, sacou repentinamente a pistola do coldre de um dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância em que Braz cometeu o delito de homicídio constitui causa de redução de pena. Resposta: correto. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE culpabilidade imputabilidade potencial consciência da ilicitude exigibilidade de conduta diversa ERRO DE PROIBIÇÃO: ocorre erro de proibição quando o agente ACREDITA SINCERAMENTE QUE AGE CONFORME O DIREITO, QUANDO ESTE LHE VIRA AS COSTAS. 13. Classificação do ERRO DE PROIBIÇÃO: a. inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto. Se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade (por falta de potencial conhecimento da ilicitude). O agente fica isento de pena; e

17 b. evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3. Potencial consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei, o que é inescusável afastada pelo erro de proibição é o erro sobre a ilicitude do fato há uma incorreta interpretação do que é certo ou errado. Evitável: diminui a pena Classificação Inevitável: afasta a culpabilidade por falta de consciência da ilicitude. exemplos: a) Jamaicano vem ao Brasil e é convidado a assistir ao show do Marcelo D2. Durante o show, como o próprio cantor está falando dos benefícios da maconha, passa a fumá-la por acreditar que seja permitido; b) Sueca que vem ao Brasil e é convidada a conhecer o carnaval do Rio, desce do hotel com os seios desnudos por acreditar que seja a moda no carnaval carioca;

18 c) Locador que não recebe o valor dos aluguéis do locatário, o expulsa do local e coloca suas mobílias na rua, por acreditar que a falta de pagamento lhe dê esse direito. ( CESPE STM - Analista Judiciário) Na ocorrência de erro de proibição inevitável, deste deve-se excluir a culpabilidade, em razão da falta de potencial consciência da ilicitude, e, na ocorrência de erro evitável, deve-se, obrigatoriamente, atenuar a pena. Resposta: correto ( CESPE PC-ES - Escrivão de Polícia) A falta de consciência da ilicitude, se inevitável, exclui a culpabilidade. Resposta: correto. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA culpabilidade imputabilidade potencial consciência da ilicitude exigibilidade de conduta diversa

19 14. Na coação moral irresistível (vis psicológica): Quando o agente está sob coação moral, está ele psicologicamente submetido ao coator. Não podemos, assim, exigir outra conduta do coagido. Anote! A coação moral irresistível afasta a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. A coação física irresistível afasta a tipicidade (fato típico) por ausência de conduta. ( CESPE Polícia Federal - Agente Federal da Polícia Federal - Nacional) A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator. Resposta: Errado. 15. Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. Hipótese raríssima na prática, mas que teoricamente pode afastar a culpabilidade por falta de exigibilidade de conduta diversa é a obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. A obediência hierárquica exige a presença de dois elementos: 1) que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal; 2) ordem oriunda de superior hierárquico. Essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função pública. A subordinação doméstica (ex.: pai e filho) ou eclesiástica (ex.: bispo e sacerdote) não configuram a presente dirimente de culpabilidade.

20 ( CESPE PC - PB Delegado-adaptada) Na prática de crime em obediência hierárquica, se a ordem não for manifestamente ilegal, o subordinado e o superior hierárquico não respondem por crime algum. Resposta: errado. Exigibilidade de Conduta Diversa Coação moral irresistível Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal

21 RESUMO DE DIREITO PENAL PARA OAB doença mental Imputabilidade desenv. mental incompleto/retardado embriaguez acidental Excludentes de culpabilidade (resumo das dirimentes) potencial consciência da ilicitude erro de proibição exigibilidade de conduta diversa coação moral irresistível obedienência hierárquica