CONTRATO PRELIMINAR: FUNÇÃO, OBJETO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA

CONTRATO PRELIMINAR: FUNÇÃO, OBJETO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA

ANDRÉ BRANDÃO NERY COSTA Mestrando em Direito Civil da UERJ CONTRATO PRELIMINAR: FUNÇÃO, OBJETO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA editora Rio de Janeiro 2011

1ª Edição 2011 Copyright André Brandão Nery Costa CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. C87c Costa, André Brandão Nery, 1988 Contrato preliminar: função, objeto e execução específica / André Brandão Nery Costa. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2011. ISBN 978-85-62490-58-3 1. Pré-contratos - Brasil. I. Título. 11-0277 CDU: 347.440.76 O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei nº 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei nº 9.610/98). As reclamações devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiscal (interpretação do art. 26 da Lei nº 8.078, de 11.09.1990). Reservados os direitos de propriedade desta edição pela GZ EDITORA Travessa do Paço nº 23, salas 609 e 1.208 Centro CEP 20010-170 Rio de Janeiro RJ Tel.: (0XX21) 2240-1406 Tel./Fax: (0XX21) 2240-1511 e-mail: contato@editoragz.com.br www.editoragz.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil

Aos meus pais pelo amor incondicional.

AGRADECIMENTOS Devo muito aos meus pais. Certamente, as palavras não conseguiriam traduzir quanto. Tenho que agradecer-lhes, de coração, por terem sempre me apoiado e por serem a base sólida sobre a qual tento seguir meus próprios caminhos, com a certeza que estarão sempre ao meu lado. Apesar de não terem ideia que esse trabalho acadêmico possua influência deles, agradeço aos meus irmãos. Ao Ricardo, agradeço pela presença constante, pelas conversas intrigantes, pelas sugestões literárias, que fogem ao senso comum jurídico, e por sempre querer que eu veja para o mundo de forma diferente. À Alice, sou grato pelas palavras carinhosas. Aos meus tios, Alice e Rodrigo, e aos meus primos, Matheus e Vinícius, agradeço-lhes pela nova família que me acolheu como um filho e como um irmão. Meu especial agradecimento aos meus pais, meus maiores incentivadores, por terem muitas vezes abdicado de suas próprias vidas e compromissos para que todos os meus sonhos pudessem ser realizados. Agradeço também aos meus amigos, espalhados pelo Brasil e também pelo Mundo. Aos meus colegas de trabalho também sou muito grato. À Marina e ao Antônio, sou grato pelas horas expendias conjuntamente, que tanto permitiram ao amadurecimento de minhas ideia, como proporcionaram divertimento quando mais necessitava. Também agradeço à Paula Greco, pela problematizante conversa, à Patricia Tepedino, pelos esclarecimentos sobre cláusula compromissória, à Vivianne Abílio, pela constante ajuda e por ter ouvido pacientemente minhas angústias quando mais precisava, ao Lucas Roldão, ao Eduardo Souza, ao Alberto Lopes, à Juliana Cesário e à Patrícia Gamarano.

VIII andré brandão nery costa Especial agradecimento à Milena Oliva, por ter sempre me apoiado e me ajudado na realização de meu sonho acadêmico. Agradeço ao Prof. Gustavo Tepedino pela inspiração e pela motivação para seguir na vida acadêmica. Sou muito grato por suas lições, que não se limitam às jurídicas. Aprendi que as mais obscuras questões, analisadas por horas a fio de estudo solitário, podem elucidadas por alguns minutos de conversa e por brilhantes observações. À Helena, por quem cada vez mais me apaixono e, com carinho e paciência, engrandece minha vida.

È essenziale alla promessa essere mantenuta, cosi como è essenziale al triangolo equilatero di avere lati eguali Norberto Bobbio

PREFÁCIO O contrato preliminar revela-se extremamente atual e instigante. As numerosas controvérsias que grassam em torno do tema suscitam acalorados debates doutrinários, desde a delimitação de sua natureza jurídica à identificação dos efeitos dele decorrentes. Ao desafio de sistematizar a problemática e contribuir para a solução de alguns desses pontos lança-se o jovem civilista André Brandão Nery Costa na obra ora apresentada ao público. O autor inaugura seu trabalho analisando o estado atual da doutrina, destacando a necessidade de estudar o contrato preliminar no âmbito das diversas etapas da formação do vínculo contratual. Apresenta ao leitor os debates em torno da natureza jurídica, nomenclatura e modalidades, bem como a disciplina jurídica no ordenamento brasileiro. Neste cenário de vinculação gradual das relações contratuais, procura, no capítulo seguinte, identificar a função do contrato preliminar. A perspectiva funcional garante ao instituto enorme utilidade, ampliando seu escopo e conferindo segurança aos contratantes, mesmo quando não seja ainda possível prever todos os requisitos do contrato definitivo. André Nery procura destacar, nesta vertente, a versatilidade do contrato preliminar, no sentido de atender a diversos interesses legítimos das partes. O autor não se furta, ainda, de analisar a redação do art. 462 do Código Civil, segundo a qual o contrato preliminar deve conter os requisitos essenciais do definitivo, vinculando esta exigência à possibilidade de execução específica da avença preliminar, não já à sua validade. O último capítulo dedica-se à análise crítica do paradigmático Caso Disco. O autor estuda pormenorizadamente o julgado do Supremo Tribunal Federal, trazendo a lume elementos muitas vezes despercebidos pelos estudiosos e que permitem uma melhor compreensão do julgamento e da temática em análise. A elevada complexidade do tema escolhido por André Nery talentoso pesquisador que acaba de ingressar no Curso de Mestrado do Programa de

XII andré brandão nery costa Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e a profundidade com que o desenvolveu exprimem sua precoce vocação acadêmica, sendo a leitura do texto de grande utilidade para a compreensão teórica e prática do contrato preliminar no direito brasileiro. Petrópolis, Janeiro de 2011. Gustavo Tepedino

ÍNDICE SISTEMÁTICO Dedicatória... V Agradecimentos... VII Epígrafe... IX Prefácio Prof. Gustavo Tepedino... XI INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO I FORMAÇÃO DO CONTRATO E O CONTRATO PRELIMINAR 1.1. Contrato preliminar e negociações preliminares... 3 1.2. Contrato preliminar... 13 1.2.1. Breve histórico do instituto no Brasil... 14 1.2.2. Nomenclatura utilizada... 19 1.2.3. Definição... 21 1.2.4. Justificação doutrinal... 23 1.2.5. Natureza... 28 1.2.6. Modalidades... 31 CAPÍTULO II FUNÇÃO E OBJETO DO CONTRATO PRELIMINAR 2.1. Função do contrato preliminar... 34 2.1.1. Assegurar às partes a introdução diferida do regramento de seus interesses... 44 2.1.2. Impossibilidade material ou juridicamente estipular o contrato definitivo... 50 2.1.3. Protrair no tempo os efeitos do contrato... 53

XIV andré brandão nery costa 2.1.4. Antecipação dos efeitos do contrato... 55 2.2. Objeto do contrato preliminar... 58 2.2.1. Classificação do contrato preliminar quanto ao objeto... 59 2.2.2. Incidência da boa-fé objetiva... 60 2.2.3. Deveres antecipados... 69 2.2.4. Conteúdo mínimo do contrato preliminar... 70 2.2.4.1. Primeira corrente: o preliminar deve conter todos os elementos do definitivo... 76 2.2.4.2. Segunda corrente: presença no preliminar dos elementos essenciais do definitivo... 83 2.2.4.3. Terceira Corrente: os elementos essenciais do definitivo devem está determináveis no preliminar... 85 2.2.4.4. Quarta corrente: os pressupostos e requisitos gerais do ato jurídico válido... 90 2.2.4.5. Posição adotada neste trabalho... 94 2.3. Inadimplemento do contrato preliminar...100 2.3.1. Configuração da mora...101 2.3.2. Execução do contrato preliminar...102 2.3.2.1. Validade genérica do contrato preliminar...107 2.3.2.2. Existência de elementos para a identificação do conteúdo do contrato definitivo...107 2.3.2.3. Incumprimento do preliminar pelo devedor...107 2.3.2.4. Compatibilidade da obrigação que constitui o objeto da promessa de contratar com o remédio da execução específica...107 2.3.2.5. Ausência de cláusula de arrependimento...113 2.3.2.6. Exceção do contrato não cumprido...116 2.3.2.7. Procedimento...117 2.3.3. Rescisão e perdas e danos...121 CAPÍTULO IIII CASO DISCO 3.1. Os fatos...125 3.2. O litígio...127 3.3. Fundamentos jurídicos das decisões...129 3.3.1. Fundamento da sentença...129

3.3.2. Fundamento do voto vencedor em apelação cível...130 3.3.3. Fundamento do voto vencido em apelação cível...132 3.3.4. Fundamento do voto vencedor em embargos infringentes...133 3.3.5. Fundamento dos votos vencedor em embargos infringentes...134 3.3.6. Fundamento do voto do Ministro Moreira Alves...137 3.3.7. Fundamento dos votos dos demais Ministros...140 3.3.8. Análise Crítica...142 CONCLUSÃO...157 BIBLIOGRAFIA...161