DIREITO E PROCESSO: A LEGITIMIDADE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ATRAVÉS DO PROCESSO

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1 DIREITO E PROCESSO: A LEGITIMIDADE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ATRAVÉS DO PROCESSO

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3 ROSEMARY CIPRIANO DA SILVA Mestra em Direito Público pela FUMEC Professora substituta do Curso de Graduação em Direito da PUC Minas Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM Advogada DIREITO E PROCESSO: A LEGITIMIDADE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ATRAVÉS DO PROCESSO Belo Horizonte 2012

4 Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal Carlos Augusto Canedo G. da Silva David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Emerson Garcia Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho CONSELHO EDITORIAL É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., Plácido Arraes Editor Jorge Bacelar Gouveia - Portugal Jose Antonio Moreno Molina - Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Mário Lúcio Quintão Soares Renato Caram Rubens Beçak William Freire Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Belo Horizonte/MG CEP Tel: (31) Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Capa: Charlles Hoffert e Vladimir Oliveira Costa Diagramação: Reinaldo Henrique Silva Revisão: Andréia Assunção S586 Silva, Rosemary Cipriano da Direito e processo: a legitimidade do estado democrático de direito através do processo / Rosemary Cipriano da Silva. Belo Horizonte: Arraes Editores, p. ISBN: Direito e processo. 2. Legitimidade do direito. 3. Legitimidade da decisão judicial. I. Título. CDD: CDU: 340 Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte CRB/ [email protected] Belo Horizonte 2012

5 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por se fazer presente na minha vida, me amparar nas quedas e me dar forças para enfrentar os desafios mais difíceis; À minha saudosa mãe por ter me ensinado, ao seu jeito, a ser forte e a lutar em busca dos meus objetivos; Aos meus irmãos pelo amor, carinho, amizade e cuidados; Ao Carlos, meu amado companheiro, pelo amor e carinho dispensados ao longo dos anos, pelo incentivo, pelo apoio e por revelar e me fazer acreditar na minha capacidade e na realização dos meus sonhos; Ao meu querido filho Victor, por ser a luz que me guia, me faz acreditar e continuar no caminho; Ao Professor André Leal, pela ajuda e estímulo e por ter despertado em mim o interesse pelo direito democrático; Ao Professor Rosemiro Pereira Leal por disponibilizar ao mundo acadêmico um magnífico e estimulante conjunto de obra, no qual me baseei para esboçar este breve e inicial estudo acerca do Direito Processual Democrático; Aos colegas do mestrado, com os quais tanto aprendi nos calorosos debates; Aos meus alunos, pelo respeito e interesse pelas minhas aulas e pelo aprendizado diário que me proporcionam. V

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7 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu eternamente amado pai, pelo imenso e ilimitado amor, por tudo o que ele foi e representou na minha vida, por, mesmo já ausente dos olhos dos homens, ter sido a minha fonte de inspiração para realização da pesquisa que culminou neste livro, e, sobretudo, por ter me deixado como legado a sua enorme sabedoria: valorizar o SER e não o TER, saber amar e perdoar, ser humilde e perseverante. VII

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9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO 1 ASPECTOS HISTÓRICOS O devido processo legal no Direito Inglês O devido processo legal no Direito Americano O devido processo legal no Direito Brasileiro A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Constituição de A Constituição de 1967 e a Emenda de A Constituição de CAPÍTULO 2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL Conceito Aspecto processual (procedural due process) Aspecto material (substantive due process) Recepção doutrinária Processo, procedimento e jurisdição Interpretação doutrinária da cláusula do devido processo Interpretação da doutrina brasileira acerca da cláusula do devido processo IX

10 CAPÍTULO 3 A LEGITIMIDADE DO DIREITO A legitimidade da decisão judicial pressuposta na abordagem da doutrina processual Dominação burocrática ou legal - a legitimidade através da forma A legitimidade da decisão judicial analisada sob os paradigmas do Estado Liberal e do Estado do Bem-Estar Social A legitimidade da decisão judicial no enfoque do Estado Democrático de Direito A legitimidade da decisão analisada a partir da teoria discursiva de Habermas paradigma procedimental do direito A legitimidade da decisão judicial em sua versão processual.. 88 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS X