São Paulo, 13 de dezembro de 2010. À DIRETORIA DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE NEFROLOGIA SBN Rua Machado Bittencourt, 205, conj. 53 VI Vila Clementino São Paulo/ SP Brasil CEP 04044-000 Ref.: insalubridade no exercício da atividade como médico nefrologista. Prezados Senhores, Atendendo à solicitação de Vossas Senhorias, servimo-nos da presente para expor nossas considerações acerca dos critérios e procedimentos para a caracterização da insalubridade no exercício da atividade de médico nefrologista, bem como sobre os direitos que assistem ao profissional que eventualmente se enquadrar nessa situação, consoante termos que seguem: Dentre o universo de direitos trabalhistas previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), temos o adicional de insalubridade, preconizado na Seção XIII Das Atividades Insalubres ou Perigosas, do Capítulo V, do Título II, que, adotando medidas protecionistas, destina-se a proporcionar uma compensação ao trabalho realizado em condições de agressão à saúde e ao bem estar do trabalhador. Assim é que, na legislação em vigor, são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT).
Veja-se, então, que a definição de insalubridade leva em conta o tempo de exposição do trabalhador ao agente nocivo, o tipo de atividade desenvolvida no curso da jornada de trabalho, os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e os respectivos tempos de exposição. Ainda nessa seara, cumpre esclarecer que por limite de tolerância entende-se a concentração ou intensidade do agente potencialmente insalubre, máxima ou mínima, que não causa dano à saúde do trabalhador durante a sua vida laboral. Igualmente, no que tange ao tempo de exposição a agentes agressivos considerados insalubres, temos que isso deve ocorrer de forma permanente, não ocasional nem intermitente, sob pena de não ser devido qualquer adicional por insalubridade. No mais, em decorrência do art. 190 da CLT, cumprirá ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades, substâncias e operações consideradas insalubres, adotando normas específicas sobre os critérios de sua caracterização, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Disso decorre que, juridicamente, a insalubridade somente será reconhecida quando a atividade ou operação estiver relacionada nas listas elaboradas pelo Ministério do Trabalho, que, no caso, estão previstas na Norma Regulamentadora nº 15, aprovada pela Portaria nº 3.214 de 08.06.78 do Ministério do Trabalho. Em suma, podemos listar as seguintes atividades ou operações que a NR15 considera como sendo insalubres 1 : a) Aquelas que se desenvolvem acima dos Limites de Tolerância previstos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da NR15, os quais disciplinam sobre: ruído contínuo ou itinerante (anexo 1); ruído de impacto (anexo 2); exposição ao calor (anexo 3); radiações ionizantes (anexo 5); agentes químicos cuja 1 Cada atividade ou operação considerada insalubre encontra-se descrita e especificada nos anexos da NR15, razão pela qual enviaremos a V.Sas., também, a íntegra da NR15 e anexos, para possibilitar uma melhor avaliação, caso necessário.
insalubridade é caracterizada, também, por inspeção no local de trabalho (anexo 11) e; poeiras minerais (anexo 12). b) As atividades previstas nos Anexos 6, 13 e 14 da NR15, que consistem em: trabalho sob condições hiperbáricas (anexo 6); agentes químicos (anexo 13) e; agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada mediante avaliação qualitativa (anexo 14). c) Quando há insalubridade comprovada por meio de laudo de inspeção do local de trabalho, em decorrência do previsto nos Anexos 7, 8, 9 e 10 da NR15, no que se refere a: radiações não-ionizantes (microondas, ultravioletas e laser), sem a proteção adequada (anexo 7); atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas de corpo inteiro (anexo 8); atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada (anexo 9); atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores (anexo 10). Importante destacar, portanto, que para se caracterizar e classificar a insalubridade, necessária se mostra a previsão dessa atividade ou operação como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (NR15 e anexos). No entanto, apenas isso não basta. Há de se proceder, também, à constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, realizado por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego (médico ou de engenheiro do trabalho) 2. No caso de comprovada a existência de insalubridade, as Delegacias Regionais do Trabalho (DRT) notificarão as empresas, estipulando prazos para a eliminação ou neutralização da insalubridade, com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância e/ou com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 2 A legislação possibilita, às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas, requer ao Ministério do Trabalho, por meio das Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs), a realização de perícia em estabelecimento ou setor específico, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres. Contudo, essa possibilidade não impede que se processe a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, tampouco a realização de perícia por iniciativa deste último.
Uma vez expostas essas breves considerações, passamos à análise da insalubridade no exercício da atividade como médico nefrologista, sobretudo no que tange ao contato permanente com agentes biológicos nocivos a que esses profissionais estão sujeitos. Segundo o Anexo 14 da NR15, haverá de se falar em insalubridade de grau máximo quando ela decorrer de trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados. Haverá de se falar, no entanto, em insalubridade de grau médio quando houver trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados). Também é aplicável, dentre outros, aos trabalhos e operações em laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico). Nessa seara, aproveitamos o ensejo para colacionar trecho do parecer emitido pela Delegacia Regional do Trabalho e citado no Recurso de Revista nº TST-RR-85200-41.2004.5.20.0005 3, de onde se percebe que a ocorrência de insalubridade em grau médio ocorrerá pelo simples contato [em caráter permanente] com pacientes, senão vejamos: (...) Entendemos também que para percepção do Adicional de insalubridade de grau médio (20%) basta que os trabalhos e operações sejam realizados em contato permanente com pacientes, seja o mesmo portador ou não de doença infecto-contagiosa, uma vez que o texto do Anexo 14 não detalha o tipo de paciente como verificamos quando se 3 Citação extraída do Recurso de Revista nº TST-RR-85200-41.2004.5.20.0005, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, julgado em 04/08/2010, por votação unânime.
trata de insalubridade de grau máximo (Pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas). Na caracterização da insalubridade de grau médio, o texto entra em detalhes apenas ao tipo de material (que deve ser infecto-contagiante). Desta forma ficou caracterizado o contato permanente com pacientes, apesar dos mesmos serem portadores de Doença Psiquiátricas (...). Portanto, não obstante possíveis contatos do médico nefrologista em sua atividade laboral com outros agentes nocivos, também discriminados nos demais anexos da NR15, em face da interpretação que conferimos especificamente ao Anexo 14 vislumbramos que, no caso dos médicos nefrologistas que mantêm contato permanente com pacientes (em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana) haveria de se falar, s.m.j., pelo menos, na existência de insalubridade de grau médio. Essa insalubridade, uma vez caracterizada por meio de laudo pericial, ensejará, portanto, a percepção do respectivo adicional ao médico celetista que mantiver contato permanente com pacientes, independentemente destes últimos possuírem ou não doenças infecto-contagiosas, por aplicação dos artigos 189 e seguintes da CLT, bem como no Anexo 14, da NR15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Quanto aos direitos trabalhistas decorrentes da constatação de trabalho do médico celetista em condições insalubres, se verificado por laudo pericial que, de fato, o exercício do trabalho se realiza em condições acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, o empregado, além do salário normal, receberá um adicional de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo de tolerância. Assim, quanto à fixação dos percentuais, uma vez comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro ou médico do trabalho devidamente habilitado, incumbirá à autoridade regional competente em matéria de
segurança e saúde do trabalhador fixar o adicional devido aos empregados expostos à insalubridade, quando impraticável a eliminação ou neutralização dos agentes nocivos, consoante tabela: ANEXO DA NR15 ATIVIDADE OU OPERAÇÃO INSALUBRE A QUE O TRABALHADOR ESTÁ EXPOSTO PERCENTUAL 1 Níveis de ruído contínuo ou intermitente superiores aos limites de tolerância fixados no Quadro constante do Anexo 1 e no item 6 do mesmo Anexo. 20% 2 Níveis de ruído de impacto superiores aos limites de tolerância fixados nos itens 2 e 3 do Anexo 2. 20% 3 Exposição ao calor com valores de IBUTG, superiores aos limites de tolerância fixados nos Quadros 1 e 2 20% 4 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990) 5 Níveis de radiações ionizantes com radioatividade superior aos limites de tolerância fixados no Anexo 5. 40% 6 Ar comprimido. 40% 7 Radiações não-ionizantes consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 20% 8 Vibrações consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 20% 9 Frio considerado insalubre em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 20% 10 Umidade considerada insalubre em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 20% 11 Agentes químicos cujas concentrações sejam superiores aos limites de tolerância fixados no 10%, 20% e Quadro 1. 40% 12 Poeiras minerais cujas concentrações sejam superiores aos limites de tolerância fixados neste Anexo. 40% 13 Atividades ou operações, envolvendo agentes químicos, consideradas insalubres em 10%, 20% e decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. 40% 14 Agentes biológicos descritos no Anexo 14 20% e 40% Isso porque, a eliminação ou neutralização da insalubridade que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador, somente caracterizável por meio de nova avaliação pericial, faz cessar o pagamento do respectivo adicional. É importante mencionar, ainda, que a caracterização da insalubridade garante ao empregado perceber, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão, sendo, então, computado o adicional de insalubridade no salário que servirá de base de cálculo da remuneração de férias. Contudo, é importante destacarmos algumas regras inerentes ao adicional de insalubridade, tal como o fato de que, se houver incidência de mais de um fator de insalubridade, considerar-se-á, apenas, o de grau mais elevado para efeito de acréscimo salarial, já que é vedada a percepção cumulativa. Ainda, se houver afastamento ou desligamento do empregado no decorrer do mês, o adicional de
insalubridade será calculado proporcionalmente ao número de dias trabalhados. Em acréscimo, no caso de faltas injustificadas o empregado estará sujeito a sofrer o desconto do adicional de insalubridade proporcionalmente aos dias em que tiver faltado, além do desconto do salário. Por fim, não é possível ao empregado receber simultaneamente adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo haver o pagamento de somente um dos dois, à escolha do empregado. Por fim, verifica-se, também, que ao médico segurado da Providência Social que trabalhe em condições insalubres, seja ele empregado (celetista), trabalhador avulso ou contribuinte individual (neste caso somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção), também é assegurado o direito de ter reconhecida a atividade exercida em condições especiais e, assim, de ter a concessão de aposentadoria especial, ou contagem diferenciada do tempo de contribuição. A aposentadoria especial é um benefício previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais a sua saúde ou integridade física, que consiste no recebimento de renda mensal equivalente a cem por cento do salário de benefício. Uma vez cumprida a carência exigida na mencionada Lei 4, a aposentadoria especial já será devida ao segurado que tiver trabalhado nas condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de acordo com o enquadramento legal. Para tanto, deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos, biológicos), de modo habitual e permanente (não ocasional nem intermitente), pelo período exigido para a concessão do benefício. A comprovação de exposição aos agentes nocivos será feita por meio de um formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário, preenchido 4 Os inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 devem ter realizado, ao menos, 180 contribuições mensais. Já os filiados antes dessa data devem observar a tabela progressiva, acessável por meio do site: http://www.previdenciasocial.gov.br/conteudodinamico.php?id=179.
pela empresa ou preposto, com base no laudo pericial realizado. Já a comprovação das atividades desempenhadas pode se dar mediante diferentes formas, tais como por meio do carnê de recolhimento relativo à inscrição na atividade de médico, pelos comprovantes recolhimentos do ISS, pelos recebimentos de cirurgias efetuados por operadoras etc. Nesse sentido, importante diferenciar, no que tange à comprovação da atividade pelo médico, que aquelas exercidas até 28/04/1995 gozam de presunção de insalubridade, podendo ser enquadrada como especial independentemente de ter sido exercida em estabelecimentos de saúde, sendo, inclusive, dispensável a apresentação de laudo. Contudo, quanto às atividades exercidas no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, o médico deverá comprovar, por meio de laudo pericial, que a sua atividade foi exercida com exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde. Já as atividades exercidas a partir de 06/03/1997 serão tidas como insalubres somente se enquadradas na lista da NR15 (no caso dos médicos, provavelmente no Anexo 14), consoante discorrido anteriormente. Neste caso, também deverá ser comprovada por meio de formulários e laudo pericial. Veja-se, então, que as atividades exercidas após 1995 têm a comprovação do tempo de serviço prestado em exposição a agentes nocivos dificultado, sobretudo ao contribuinte individual, pois passou a ser imprescindível a apresentação de laudo pericial. É por tal razão, inclusive, que o posicionamento comumente adotado pelo INSS, fundamentado na Instrução Normativa nº 78/02, é de que, a partir de 29/04/1995, não é possível o enquadramento do trabalhador autônomo nas questões atinentes à insalubridade, uma vez que não reconhece a existência de uma forma de comprovar a exposição a agentes nocivos prejudiciais a saúde de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Outra questão benéfica relacionada à insalubridade é a previsão legal acerca da possibilidade de que se some, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, aquele tempo de trabalho que se tiver exercido sob as condições
especiais 5, após a respectiva conversão, isto é, após a aplicação de um fator multiplicador sobre esse período, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de benefícios. Pois bem. Não obstante todo o exposto, ocorre que as previsões legais até o momento mencionadas direito a se aposentar/contar tempo de forma diferenciada desde 1991 (data da edição da Lei nº 8.213) não se aplicariam aos médicos servidores públicos, haja vista que se submetem a regime próprio, distinto da Lei n º 8.213/91 que regula o Regime Geral da Previdência Social (trabalhadores da iniciativa privada). Entretanto, por precedente firmado em 2008, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à aposentadoria especial, também, aos médicos servidores públicos que desenvolvem atividades de risco ou sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou integridade 6, senão vejamos a ementa da decisão: (...) APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, da Lei nº 8.213/91. (Mandado de Injunção nº 758 / DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2008, DJE 26/09/2008 - Ata nº 30/2008 - DJE nº 182, divulgado em 25/09/2008 destaque nosso) Isso porque, no caso específico dos servidores públicos, os quais devem observar regime próprio, até o momento nada existe de regulamentação a amparar as condições decorrentes da exposição a agentes nocivos considerados insalubres. 5 Condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física na relação oficial editada pelo Ministério do Trabalho.
Diante disso, o STF, no precedente mencionado, reconheceu a aplicação analógica ao artigo 57, da Lei nº 8.213/91, assegurando também aos médicos servidores públicos filiados à sua entidade de classe, a aplicação da aposentadoria especial em função das atividades prestadas em condições insalubres 7. Portanto, o servidor público ocupante do cargo efetivo de médico que estiver exposto às condições insalubres elencadas na NR15 (sobretudo no Anexo 14) também deve buscar o reconhecimento da contagem especial do tempo de serviço exercido em condições insalubres, bem como, se preenchidos os requisitos, requerer a aposentadoria especial. Assim sendo, expostas as observações e considerações que temos para o momento acerca da questão indagada, colocamo-nos à inteira disposição de Vossas Senhorias para prestar os esclarecimentos que se fizerem necessários. Atenciosamente, MICHELLI DE ALMEIDA ADVOGADOS ASSOCIADOS Avenida Angélica, 2.510, 11º andar - Higienópolis São Paulo/SP - Brasil - CEP 01228-200 +55 11 3159.1147 / 3258.2485 7 A aplicação analógica é para efeitos de contagem especial de tempo de serviço/aposentadoria especial, não devendo haver mescla dos sistemas jurídicos de cada qual, sobretudo no que tange à idade mínima de aposentadoria, por exemplo.