INSALUBRIDADE & PERICULOSIDADE

Transcrição

1 INSALUBRIDADE & PERICULOSIDADE AS NOVAS INTERPRETAÇÕES DO TST ODEMIRO J B FARIAS

2 INTRODUÇÃO As equivocadas interpretações da legislação e da jurisprudência, cometidas por alguns peritos nas suas conclusões periciais, me levou a escrever essa matéria. Antes de tudo, temos que entender o fato de não ser atribuição do perito as dilações na interpretação da lei ou da jurisprudência nas suas conclusões periciais. O limite perscrutável da atuação pericial, na produção da prova técnica, limita-se a informar ao juízo das condições observadas no local de trabalho do empregado reclamante. Interpretar legislação, doutrina ou jurisprudência é papel dos advogados, nas respectivas peças iniciais ou nas teses de contestação e do magistrado, ao final, para fundamentar a sua convicção no momento da prolação da sentença. As equivocadas e impertinentes interpretações dos peritos, no texto de fundamentações e conclusão do Laudo Pericial, causam, antes de tudo, conturbação processual que resulta na impugnação da prova técnica produzia pelo expert, que produziu o laudo ao arrepio da lei processual para, ao final, se não ocorrer a impugnação por desconhecimento do procurador da parte prejudicada, causar uma injustiça a uma das partes litigantes.

3 A NORMA REGULAMENTADORA 15 CONCEITOS INICIAIS A Portaria de 1978 regulamentou a Lei de 1977 com a criação das Normas Regulamentadoras. Via de regra, afora a criação de tantas outras normas, depois dessa data inicial, as originais em pouco foram modificadas no seu texto original. Para início do assunto vamos a algumas considerações sobre a NR-15: Vejamos o texto inicial e atual da NR-15 no ponto que nos interessa: DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A NR-15 em seu texto inicial esclarece que o trabalhador exposto a agentes insalubres no seu local de trabalho tem o direito ao recebimento de um adicional em seu salário no importe de dez, vente ou até quarenta por cento do salário mínimo regional. Assim era o texto inicial: O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo; Hoje o entendimento sobre a base de cálculo é diferente daquele que a NR-15 estabeleceu em Com a promulgação da CF em 1988 os tribunais modificaram a base de cálculo para a insalubridade. Matéria que veremos em outra oportunidade.

4 DA INCIDÊNCIA DE MAIS DE UM RISCO O item abaixo descrito descreve que, havendo mais de um tipo de agente insalubre, classificado com diferente graduação de exposição, deverá ser considerado somente o de maior grau, não permitindo com isso a somatória de diferentes graduações No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. DA DESOBRIGAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O item 15.4 esclarece que a empresa fica desobrigada ao pagamento do adicional de insalubridade se adotar medidas que eliminem ou neutralizem o agente insalubre e que essa eliminação ou neutralização, após as medidas adotadas, deverão ser comprovadas através de Avaliação Pericial por órgão competente A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual.

5 OS RISCOS BIOLÓGICOS NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO N.º 14 (Aprovado pela Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de 1979) AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja Insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: CONCEITOS DE EXPOSIÇÃO EXPOSIÇÃO: A Maneira, forma e tempo em que o empregado fica no local de trabalho exposto a agentes insalubres, pode representar maior prejuízo a saúde do trabalhador e a consequente obrigação do empregador no pagamento do respectivo adicional de insalubridade ao empregado exposto. FORMAS DE EXPOSIÇÃO: CONTÍNUA: Quando a exposição a determinado agente ocorre todos os dias. PERMANENTE: Quando a exposição acontecer durante toda a jornada de trabalho OCASIONAL: Quando a exposição acontece algumas vezes durante toda a jornada de trabalho. INTERMITENTE: Quando a exposição acontece algumas vezes, durante toda a jornada de trabalho, sem tempo certo de momento e sem tempo certo de exposição. EVENTUAL: Quando ocorre de vez em quando, sem dia e hora certa, sem tempo definido de exposição. CONTÍNUA e PERMANENTE: A exposição a determinado(s) agente(s) ocorre todos os dias e durante o dia todo. OCASIONAL e ITERMITENTE: Quando a exposição ocorre todos os dias, sem hora certa e algumas vezes durante a Jornada de Trabalho.

6 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS AS SÚMULAS DO TST O TST Tribunal Superior do Trabalho, através dos tempos, vem fazendo as devidas interpretações jurisprudenciais nos assuntos de Saúde e Segurança no trabalho através das Súmulas, no apaziguamento das divergências de interpretação e da aplicação das leis nos tribunais inferiores. Nas matérias de interpretação das normas descritas na NR-15, são diversas Súmulas que fazem a interpretação dos aspectos relacionados com o tempo e a forma de exposição do trabalhador aos agentes insalubres nos locais de trabalho. Recentemente o TST anunciou duas súmulas que trouxeram interpretações favoráveis aos empregados, na exposição aos riscos biológicos quando estendeu o direito ao adicional os empregados que trabalham na limpeza de locais com grande volume de pessoas e uma segunda interpretação quando reconheceu o direito do empregado, contrariando entendimento anterior e descrito nas normas regulamentadoras, ao recebimento, acumulado, do direito ao adicional de insalubridade e periculosidade.

7 Relacionado ao tempo e forma de exposição temos o que segue: EXPOSIÇÃO INTERMITENTE E O DIREITO AO ADICIONAL SÚMULA 47 do TST: Súmula nº 47 do TST INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. No mesmo sentido a SÚMULA 364 do TST Súmula nº 364 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em e DJ ) O texto das súmulas supra descritas esclarecem que o direito do empregado existe mesmo quando a exposição ocorre de maneira ocasional e intermitente, ou seja, todos os dias em algumas ocasiões diárias. O direito ao adicional não existe se essa exposição ocorre eventualmente, mesmo que de forma habitual, por curto período de tempo. Pelo texto sumulado, concluímos, por exemplo, que os ministros do TST não obedecem o Anexo 14 da Norma Regulamentadora n. 15, na parte que condiciona a percepção do adicional de insalubridade por risco biológico ao contato permanente do trabalhador. Observamos que os julgados do egrégio tribunal, se fundamentados na Súmula n. 47, não excluem o contato intermitente da percepção do respectivo adicional.

8 Para análise da periculosidade, o raciocínio é idêntico. Vejamos a Súmula 364 do TST: Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Em sintonia com essa súmula, observamos o seguinte julgado: EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SÚMULA 364, I/TST. A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 364, I/TST, é no sentido de que tanto o contato permanente como o intermitente geram o direito ao adicional de periculosidade, Incidência da Súmula 364, I/TST. Recurso de revista provido. (RR 22 22/ ) Em recente ação trabalhista, representando o empregado, fui surpreendido pelo texto de um Laudo Pericial, em exposição a RISCO BIOLÓGICO, quando o i.e expert do juízo assim relatou o seu entendimento:...inexiste o direito do adicional de insalubridade porque o empregado estava exposto de forma ocasional e intermitente ao riscos biológico e o seu local de trabalho na operação da retroescavadeira ficava a uma distância de 3 metros da abertura da galeria de esgoto

9 AS ZELADORAS E A EXPOSIÇÃO AOS RISCOS BIOLÓGICOS Outra Interpretação do TST, dessa vez em relação a exposição e contatos com riscos biológicos, entendeu o tribunal que empregados no exercício de limpeza de banheiros, em locais com grande volume e movimentação de pessoas tem o direito ao adicional de insalubridade, nos termos da NR-14. A concessão do adicional de insalubridade ao trabalhador depende de cada caso concreto, conforme as condições reveladas em laudo específico por um perito. O entendimento é da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar recurso de revista interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e confirmar a uma servente terceirizada o direito ao recebimento da parcela, em grau máximo, pela higienização de banheiros. Segundo a decisão regional, é impossível distinguir, sob o aspecto biológico, o lixo recolhido nas ruas das cidades daquele retirado das fábricas, empresas ou residências, uma vez que todos os detritos são lixo urbano. O TRT ressaltou que os componentes são idênticos e estão presentes nos resíduos e dejetos sanitários, materiais em decomposição, objetos cortantes, etc, sobretudo quando a atividade do empregado envolve a limpeza de banheiros, como foi o caso dos autos.

10 DA ACUMULAÇÃO DE DIREITOS DISTINTOS INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Em decisão recente da 7ª Turma do TST, entendeu-se pela inaplicabilidade do art. 193, 2º da CLT, em face do mandamento constitucional que não impõe qualquer limitação à percepção em conjunto dos dois adicionais, bem como pelo fato da prevalência, no plano do ordenamento jurídico interno, das Convenções nºs 148 e 155 da OIT que tratam na matéria: RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO Entenderam os componentes da Sétima Turma, em decisão unanima que a previsão dos direitos, do adicional de insalubridade e do adicional de Periculosidade tem objetivos distintos. O Adicional de Insalubridade tem por objetivo a proteção da Saúde e o Adicional de Periculosidade protege a vida do Trabalhador. Considerando então a distinção dos objetivos, não se vislumbra norma legal que impeça o recebimento cumulado dos direitos. Normas internacionais O relator explicou que a opção prevista na CLT é inaplicável também devido à introdução no sistema jurídico brasileiro das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), "que têm status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal", como foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A Convenção 148 "consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho", e a 155 determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Tais convenções, afirmou o relator, superaram a regra prevista na CLT e na Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho. Portanto, Não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT, ressaltou o relator.