Procedimento Administrativo MPF/PR/RJ nº 1.30.001.001245/2013-82 RECOMENDAÇÃO PR/RJ/CG Nº 07/2014 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio do Procurador da República in fine assinado, com fundamento nos arts. 5º, inciso I, e 6º, inciso XX, da Lei Complementar nº 75/93; Considerando que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do art. 127 da CF/88; Considerando ser função institucional do Parquet, entre outras, promover o inquérito civil público e a ação civil pública para a proteção irrestrita do consumidor e de outros interesses difusos e coletivos, conforme previsão constitucional estatuída no inciso III do artigo 129; Considerando que a tutela da figura do consumidor constitui uma garantia fundamental da República Federativa do Brasil (CF, artigo 5º, inciso XXXII); Considerando que o artigo 170 da Carta Magna estabelece, dentre os princípios gerais da ordem econômica, a defesa do consumidor (inciso V); Considerando que foi instaurado, no âmbito desta Procuradoria da República, o Procedimento Administrativo nº 1.30.001.001245/2013-82 (ICP 490/2013), acerca de possível irregularidade relacionada à definição da Síndrome de Down como doença 1
ou lesão preexistente para fins de contratação de plano de saúde, incluindo a atuação da ANS acerca do tema; Considerando que, de acordo com o art. 11 da Lei nº 9656/98, É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário ; Considerando que, conforme disposto no artigo 4º, inciso IX, da Lei nº 9.961/2000, compete à ANS normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes (DLP); Considerando que a Resolução Normativa RN ANS nº 162/2007 define, em seu artigo 2º, inciso I, que doença ou lesão preexistente é aquela em que o beneficiário ou seu representante legal saiba ser portador ou sofredor, no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, de acordo com o art. 11 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, o inciso IX do art 4º da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000 ; Considerando que, segundo apurado no presente ICP, apesar de não haver uma lista de doenças e lesões que podem ser consideradas como preexistentes, a Síndrome de Down é considerada como DLP pelas Operadoras de planos de saúde, com a chancela da ANS, por estar listada na CID 10 com o código Q90; Considerando que a Resolução Normativa RN nº 162/2007 permite a inserção nos contratos de planos privados de assistência à saúde individual, familiar ou coletivos de cláusula de Cobertura Parcial Temporária (CPT), que consiste na suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade (PAC), leitos de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante legal, durante o período ininterrupto de 24 (vinte e quatro) meses (art. 2º, inciso I); 2
Considerando que a referida Resolução prevê ainda, como alternativa à Cobertura Parcial Temporária, o oferecimento de cláusula de Agravo, que corresponde a qualquer acréscimo no valor da contraprestação paga ao plano privado de assistência à saúde, para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada, para a doença ou lesão preexistente declarada, após os prazos de carências contratuais, de acordo com as condições negociadas entre a operadora e o beneficiário ; Considerando, portanto, que fica a critério da Operadora o oferecimento de cobertura total no caso de doenças ou lesões preexistentes, sem qualquer ônus adicional para o beneficiário, ou de CPT ou, ainda, de Agravo (art. 6º, caput e 1º, da RN nº162/2007); Considerando que a ANS esclareceu, por meio do Memorando nº 229/2013/GEAS/GGRAS/DIPRO/ANS, que A síndrome de Down é uma alteração genética causada pela trissomia do cromossomo 21, ou seja, os portadores desta síndrome possuem, em seu cariótipo, três cromossomos 21, em vez de dois como ocorre nas pessoas não acometidas pela condição ; Considerando que tramita no Senado Federal Projeto de Lei (PLS 544/2013), recentemente aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) daquela Casa Legislativa, para alteração do artigo 11 da Lei nº 9.656/98, a fim de excluir do âmbito de doenças preexistentes as malformações congênitas, para que a elas não se aplique o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) meses, além de obrigar as Operadoras a comunicar por escrito, de maneira fundamentada, a negativa de autorização de cobertura; Considerando que o artigo 25, alínea e da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada com status de Emenda Constitucional, na forma do art. 5º, 3º, da Constituição Federal, pelo Decreto nº 6.949/2009, determina aos Estados Partes a adoção de medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde e, em especial, a proibição da discriminação contra pessoas com deficiência na provisão de seguro de saúde e seguro de vida, caso tais 3
seguros sejam permitidos pela legislação nacional, os quais deverão ser providos de maneira razoável e justa. Considerando, neste sentido, que a Convenção define como discriminação por motivo de deficiência, na forma do seu Artigo 2, qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro (...), prevendo, como Obrigação Geral, que os Estados Partes se comprometerão a Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção (Art. 4, inciso 1, alínea a); Considerando que o Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ) esclareceu, nos Ofícios CODIPAR N. 112/13 e N. 55/14 (anexo fls. 62/63 do ICP), que a Síndrome de Down é uma alteração genética que não pode, por ser síndrome, ser considerada doença ou lesão pré-existente ; Considerando que, conforme informado pela ANS no Memorando nº 229/2013/GEAS/GGRAS/DIPRO/ANS, os agravos à saúde causados pela Síndrome de Down (como cardiopatias, doenças oculares, convulsões, hipotiroidismo, dentre outras) são bastantes variáveis e, muitas vezes podem se manifestar não desde o nascimento, mas sim ao longo da vida (fl. 51/verso do ICP), sendo possível concluir, portanto, que nem todas as patologias decorrentes da Síndrome de Down caracterizam-se como doença ou lesão preexistente, visto que poderão se manifestar após a contratação ou a adesão ao plano; Considerando que o ônus da prova e da demonstração do prévio conhecimento do consumidor ou beneficiário acerca da DLP cabe à respectiva Operadora, nos termos no art. 11, caput, in fine, da Lei nº 9.656 /98; 4
Considerando que a Lei nº 9.656/98, ao subordinar às normas e fiscalização da ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, e a Lei nº 9.961/2000, ao estabelecer que a ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, devendo, para tanto, articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990 (art. 3º e art. 4º, XXXVI), revelam que o legislador buscou implementar um modelo de regulação de saúde que não se limita a aspectos econômicos, mas que visa também garantir o acesso, a qualidade e a continuidade de uma prestação essencial; Considerando que o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor considera como cláusula abusiva e, portanto, nula aquela que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, presumindo exagerada a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual ( 1º); Considerando o teor do disposto no artigo 197 da Constituição da República e no artigo 4º da Lei 9961/2000, em que o legislador constitucional e o ordinário delegaram à ANS a atribuição de estabelecer normas relativas à regulação das atividades das operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país (art. 3º da Lei 9961/2000); Considerando que o legislador previu, ainda, a possibilidade de articulação da ANS com os órgãos de defesa do consumidor visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observando o disposto na Lei nº 8.078/90 (art. 4º, XXXVI da Lei 9961/2000); 5
RECOMENDA o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com supedâneo no inciso XX do artigo 6º da Lei Complementar nº 75/93, à ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar que, tendo em vista que a Síndrome de Down não se caracteriza como doença ou lesão preexistente, expeça orientação a todas as Operadoras de Planos de Saúde, a fim de que excluam a Síndrome de Down do rol das doenças ou lesões que podem ser consideradas como preexistentes, vedando, assim, que ao usuário seja imposto, tão somente em razão desta alteração genética, cláusulas de Cobertura Parcial Temporária (CPT) ou Agravo, podendo ser consideradas como doenças ou lesões preexistentes aquelas que efetivamente já tenham se manifestado, no momento da contratação, no consumidor portador da Síndrome de Down. Fixo o prazo de 40 (quarenta) dias úteis, a partir do recebimento desta, para manifestação expressa sobre o acatamento da presente Recomendação, devendo ser prestadas as informações e enviados os documentos referentes à adoção das medidas necessárias ao seu cumprimento, registrando-se desde logo que, na hipótese de desatendimento, serão adotadas por este órgão ministerial as medidas cabíveis, visando sanar a ilegalidade apontada. Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2014. CLAUDIO GHEVENTER Procurador da República 6