I DIREITO DO TRABALHO. TRABALHO E EMPREGO. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

1 I DIREITO DO TRABALHO. TRABALHO E EMPREGO. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO I.1 Conceito I.2 Noções de Direito do Trabalho O Código Civil Brasileiro de 1917 tratava do contrato de trabalho em pouco mais de vinte artigos, sob o título de contrato de locação de serviços. Até então não havia no Brasil uma legislação específica sobre Direito do Trabalho. Isso somente veio a ocorrer com a edição da CLT Consolidação das Leis do Trabalho, que é um diploma legal que contém a normatização escrita das relações de trabalho, das normas de segurança no trabalho, de legislação sindical, trabalho infantil, trabalho da mulher, dentre outros tantos assuntos. Mas a criação de uma legislação específica sobre o trabalho somente ocorreu após muitos fenômenos sociais e políticos ocorridos em nosso país e no exterior. Após a primeira guerra mundial (l914/1918) eclodiram vários movimentos sociais na Europa, com destaque para o movimento socialista, comunista e, principalmente, o trabalhista. Esses movimentos já se faziam presentes na sociedade européia desde o advento da Revolução Industrial na Inglaterra no final do século XIX. Assim, a partir do final da 2ª guerra muitos países optaram pela adoção de sistemas de governo baseados no socialismo, com governos autoritários e intervencionistas. Outros países, entretanto, seguiram o modelo capitalista, de livre mercado, mas adotaram em seus sistemas legislativos algumas normas que contemplam intervencionismo estatal na atividade privada e certa dose de liberdade de associação para a classe trabalhadora. Assim, da necessidade de proteger o trabalhador na sua condição de ser humano, de limitar a liberdade contratual a fim de que não prevalecesse apenas a vontade da parte economicamente mais forte (o empresário, o capital), a legislação do trabalho adotada por alguns países neles incluindo o Brasil - transformou-se em um ramo próprio do Direito, o Direito do Trabalho, com finalidades e princípios próprios, destinado a regrar as relações entre trabalhadores e empregadores. Logo, pode-se CONCEITUAR o Direito do Trabalho como: O RAMO DA CIÊNCIA JURÍDICA QUE REGULA O CONTRATO DE TRABALHO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR, E AS CONSEQUÊNCIAS DELE DECORRENTES

2 Porém, para se entender os elementos e requisitos de um contrato de trabalho é necessário ao intérprete abordar alguns conceitos que o Direito do Trabalho adota e que irão influir na definição e na compreensão desse instituto contratual. Esses conceitos peculiares do Direito do Trabalho são denominados pelos doutrinadores como PRINCÍPIOS. Princípío é uma proposição que se coloca na base das ciências (Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro). Traduzindo para a linguagem comum, princípio seria um ponto de partida, um fundamento. O Direito do Trabalho possui princípios que o torna diferenciado em relação aos demais ramos do direito. Isso se explica por que se trata de um Direito que regula uma relação entre PARTES DESIGUAIS, ou seja, em regra o trabalhador está em condição de inferioridade em relação ao empregador, que é aquele que detém o domínio sobre os meios de produção. Principais princípios que norteiam o Direito do Trabalho: PRINCÍPIO PROTETOR significa que ao interpretar uma norma jurídica trabalhista deve prevalecer o entendimento que favoreça o empregado. É o denominado IN DUBIO PRO OPERARIO (na dúvida pró operário). PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE significa que na relação de trabalho prevalecem as condições de fato da prestação dos serviços em detrimento de documentos escritos. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE nas relações de trabalho existem direitos que o trabalhador não pode renunciar, não pode abrir mão, porque constituem normas imperativas, de ordem pública. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO na dúvida, prevalece o entendimento de que a relação de emprego é de caráter continuado. Os contratos por prazo determinado, de empreitada ou de experiência constituem exceção e devem ser documentados. Estabelecidos essas definições e conceitos peculiares do Direito do Trabalho, passa o estudo a abordar as características do CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO São partes de um contrato individual de trabalho o EMPREGADO e o EMPREGADOR. A legislação trabalhista esclarece estas duas figuras. O artigo 2 o da CLT dispõe que: EMPREGADOR é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

3 serviços (o parágrafo 1 deste artigo equipara a empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados) Já o art. 3 da CLT afirma que: EMPREGADO é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário A partir destas definições legais podemos afirmar que o EMPREGADO somente pode ser uma pessoa física e o EMPREGADOR pode ser uma pessoa física ou jurídica, com finalidade lucrativa ou não. Para que empregador e empregador celebrem um CONTRATO DE TRABALHO há necessidade de que ambos (as partes) atendam a alguns pressupostos e requisitos, que são: a capacidade das partes e o objeto lícito. Assim, exemplificando, a lei não permite que uma pessoa incapaz (em face da idade, de doença, etc.) celebre um contrato de trabalho, bem como não admite que seja celebrado um contrato de trabalho com a finalidade ilícita (por exemplo, para trabalhar no tráfico de drogas, no contrabando, etc.) Um terceiro requisito para o contrato de trabalho ser válido é a possibilidade de consecução de seu objeto. O objeto do contrato de trabalho deve ser possível (uma atividade normal, ordinária, comum à coletividade). Por fim, é necessário esclarecer que, como conseqüência dessas definições legais de empregador e empregado, para que efetivamente uma relação seja considerada RELAÇÃO DE EMPREGO, dever estar presentes algumas características que são: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. PESSOALIDADE - significa que o próprio empregado é que deve prestar os serviços, não podendo fazer-se substituir por outrem. HABITUALIDADE a prestação de trabalho deve ser contínua, ordinária, e não eventual ou esporádica. SUBORDINAÇÃO o empregado deve estar subordinado ao empregador (acatar suas ordens, cumprir os regulamentos da empresa), pois é o empregador que detém o comando e a direção da relação de emprego.

4 ONEROSIDADE a relação de emprego necessariamente deve implicar no pagamento de uma remuneração pelo empregador ao empregado. Não se admite trabalho gratuito (salvo as execeções legais que serão oportunamente estudadas). I.3 Conceituação Legal de Contrato de Trabalho A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) define o contrato individual de trabalho em seu artigo 442: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Com o objetivo de proteger o empregado e evitar fraudes aos direitos trabalhistas o artigo 9 da mesma a CLT dispõe: Art. 9 - Serão nulos de pleno direito os atos prat icados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. A interpretação dos artigos citados nos permite dizer que não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de trabalho, mas sim a forma pela qual os serviços são desenvolvidos. Então, se na realidade prática ocorrer uma relação de emprego aquela com as características de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, dependência e subordinação a forma cede lugar à situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício. È o que comumente é chamado, no âmbito do Direito do Trabalho, de princípio da primazia da realidade (mencionado acima) segundo o qual, não importa as cláusulas de um contrato de trabalho, mas sim o que efetivamente o empregado faz. O contrato de trabalho pode ser ESCRITO (expresso) ou NÃO ESCRITO (tácito). Apenas alguns contratos de trabalho específicos, que a lei excepciona, devem ser obrigatoriamente escritos, como os casos dos contratos de aprendizagem, artistas, atletas profissionais, músicos, radialistas, etc.

5 I.4 Prazo do Contrato de Trabalho O art. 443 da CLT estabelece que o contrato de trabalho poderá ser estipulado por prazo determinado ou indeterminado. Em geral, os contratos de trabalho são ajustados por prazo INDETERMINADO, ou seja, não havendo estipulação de prazo que a lei considera exceção, o contrato de trabalho após iniciado se protrai no tempo, apenas terminando se houver iniciativa de uma das partes em rescindí-lo. O contrato de trabalho POR PRAZO DETERMINADO constitui uma exceção. A CLT em seu art. 443 define que o CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO somente será válido em se tratando de: 1 - serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; 2 - de atividades empresariais de caráter transitório; 3 - de contrato de experiência. Importante frisar que todos os CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO somente podem ser renovados uma vez pois, caso contrário, tornar-se-ão automaticamente contratos por prazo INDETERMINADO (art. 451 da CLT). Algumas espécies de contratos de trabalho POR PRAZO DETERMINADO: Contrato por obra certa (Lei 2959/58) Contrato de Trabalho Temporário nas empresas urbanas (Lei 6019/74) Contrato de Trabalho do Safrista (Lei 5889/73) Contrato de Trabalho do Técnico Estrangeiro (Decreto-Lei 691/69) Contrato de Aprendizagem (Lei 10097/2000) Contrato de Atleta Profissional (Lei 6354/76) Contrato de Artistas (Lei 6533/78) I.5 Partes do Contrato de Trabalho Como já estudado acima, as partes de um contrato de trabalho estão definidas na CLT: empregado e empregador. Estudaremos, doravante, os tipos de EMPREGADO e de EMPREGADOR. EMPREGADO é o trabalhador pessoa física, como definido em lei. Vários são os tipos de empregado.

6 Empregado Rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural diretamente em atividade agrícola ou pecuária, ou em atividade industrial em estabelecimento agrário. A lei 5889/73 regula o trabalho rural. A Constituição Federal em seu art. 7 equiparou os direitos do tra balhador rural ao do urbano. Empregado Doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (lei 5859/72). A Constituição Federal também estendeu outros direitos do trabalhador em geral ao empregado doméstico. Empregado em Domicílio é aquele que presta serviços em sua habitação ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere (art. 83 da CLT). Será considerado empregado (e subordinado ao patrão) se submeter-se às ordens do empregador, pela obrigação de produzir determinado número de peças por dia, pela impossibilidade de vender a terceiros que não o patrão as peças que produzir e por não ficar com o lucro da venda. Empregado Aprendiz é o trabalhador que ostenta a idade entre 14 e 18 anos e que trabalhe sob os requisitos da Lei 10097/2000. Esta lei alterou a CLT no capítulo destinado ao trabalho do menor. No contrato de aprendizagem o empregador obriga-se a submeter o menor à aprendizagem metódica do ofício ou ocupação para a qual foi admitido, sendo que o empregado (aprendiz) obriga-se a seguir o regime da aprendizagem. O art. 429 da CLT estabelece percentuais mínimos e máximos para as empresas (estabelecimentos de qualquer natureza) contratarem aprendizes. Empregado Público é aquele que presta serviços a órgãos públicos (principalmente da administração pública indireta, que constitiu as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas), sem ostentar as qualidades de funcionário público. Este ocupa CARGO PÚBLICO (que é definido por lei e é privativo da administração pública direta), sendo que o EMPREGADO PÚBLICO ocupa EMPREGO PÚBLICO 2 Tipos de Trabalhadores A legislação brasileira regula diversas formas de trabalho humano diversas do trabalho ordinário realizado sob a forma de contrato de emprego. Assim temos as figuras dos trabalhadores avulsos, eventuais, autônomos, temporários, doméstico, bem como outras formas de realização de trabalho, todavia integrado a um sistema de estágio.

7 2.1 trabalhador avulso: é aquele que presta serviços em conjunto a inúmeras empresas, agrupado em entidades de classe (sindicatos), sem vínculo empregatício comum, tendo seus direitos previstos na legislação especial, no caso a legislação previdenciária (leis 8212 e 8213/91). Atualmente a lei 8630/93 regula o trabalho em portos organizados, sendo que seu principal objetivo foi quebrar o monopólio dos sindicatos de classe na intermediação de mão de obra. Não há um empregador definido, os trabalhos são de curta duração, a remuneração se faz através de rateio do valor global dos serviço. No pagamento da remuneração está incluído o valor dos demais encargos sociais como 13 salário, fgts, férias, aviso prévio, etc. Hoje a intermediação da mão de obra dos avulsos é feita pelo OGMO Órgão Gestor de Mão de Obra. Exemplos de portos: porto de Santos, Paranaguá, porto de Pederneiras, Pres. Epitácio, portos secos como o de Viracopos, etc. 2.2 Trabalhador Eventual: é o trabalhador ocasional. Ele não tem nenhum direito trabalhista típico mas é segurado obrigatório da Previdência Social. É o trabalho esporádico, não regular, caracterizando-se pelas inexistência de vínculo jurídico entre o tomador e o prestador dos serviços. 2.3 Trabalhador Autônomo: é aquele cujo trabalho (empresa, empreendimento) consiste na sua atividade pessoal. Também é segurado obrigatório da Previdência Social. O autônomo trabalha sem subordinação e assume os riscos do próprio negócio. 2.4 Trabalhador Temporário: é o trabalhador que desenvolve os mesmos serviços de um trabalhador regular de uma determinada empresa (empregado efetivo) por período pré-determinado de serviço. A lei 6019/74 regula o trabalho temporário e estabelece o período de até 03 meses para duração do contrato, podendo haver prorrogação por igual período. É necessária autorização do MTB e o solicitante deve comprovar as necessidades para contratação temporária (necessidade transitória de substituição de pessoal regular e acréscimo extraordinário dos serviços). 2.5 Trabalhador Terceirizado: é aquele que presta serviços a uma determinada empresa em atividades que são consideradas meio, de suporte, não sendo consideradas atividades preponderantes da empresa que contrata. A legislação brasileira indica expressamente as hipóteses em que o trabalho pode ser terceirizado que são: serviços de limpeza e conservação e serviços de vigilância e segurança. Todavia, a realidade das atividades empresariais, na incessante busca pela redução de custos operacionais e obtenção de maiores lucros, tem revelado diversas forma de terceirização sob o argumento econômico e não jurídico de

8 que são terceirizadas atividades meio e não atividades fim (aquele que está relacionada ao objeto social da empresa). Diante de tanta controvérsia sobre o tema o TST Tribunal Superior do Trabalho editou uma súmula (enunciado), a de número 331, estabelecendo algumas diretrizes sobre a terceirização: ENUNCIADO 331 - a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF). - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7102/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. 2.6 Estagiário: é o aluno oriundo das faculdades ou escolas técnicas que desenvolve trabalho em empresa, desde que haja nexo causal entre o conteúdo programático do curso freqüentado e o trabalho realizado. O estágio é regulado pela lei 6494/77. 3 JUSTIÇA DO TRABALHO 3.1 Estrutura do Poder Judiciário no Brasil O Poder Judiciário está estruturado no Brasil, de acordo com o art. 92 e seguintes da Constituição Federal, da seguinte forma:

9 JUSTIÇA FEDERAL, JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA MILITAR E JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. À Justiça Federal compete julgar as causas cíveis, tributárias e previdenciárias que envolvam interesse da União Federal, suas autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, bem como as causas criminais relativas aos crimes de, por exemplo, tráfico de entorpecentes, contra o sistema financeiro, contrabando, descaminho, etc., bem como os crimes e atos de improbidade praticados por autoridades da administração pública federal. À Justiça Comum Estadual compete processar e julgar todas as demais causas cíveis e criminais afetas aos cidadãos em geral, à administração pública estadual e municipal, aos crimes comuns, às questões de direito de família e sucessões, locação, reparação de danos, falências, etc. À Justiça Militar compete processar e julgar os processos administrativos, disciplinares e criminais envolvendo os servidores militares (exército, marinha, aeronáutica e polícias militares dos Estados). À Justiça do Trabalho compete processar e julgar os processos individuais e coletivos entre empregados e empregadores, as causas entre servidores públicos regidos pelo regime da CLT e os órgãos da administração pública a que pertencem (municipal, estadual e federal), bem como outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho (art. 114 da Constituição Federal). 3.2 JUSTIÇA DO TRABALHO A Justiça do Trabalho está estruturada da seguinte forma: - Varas do Trabalho (órgão de 1ª instância), onde se inicia uma ação trabalhista (reclamação trabalhista, de acordo com a CLT). - Tribunais Regionais do Trabalho (órgão de 2ª instância), que aprecia os recursos que são interpostos pelas partes do processo que não se conformam com a decisão (sentença) da Vara do Trabalho. - Tribunal Superior do Trabalho (órgão de cúpula) que julga os recursos que são interpostos pelas partes que não se conformam com as decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho

10 Varas do Trabalho Órgão Judicial de 1ª instância É presidida por um Juiz do Trabalho de carreira, submetido a concurso público de provas e títulos. Até 1998 a Justiça do Trabalho comportava a composição paritária em todas as suas instâncias. Por exemplo, não existia Vara do Trabalho mas sim as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento que eram compostas de um Juiz Togado (juiz de carreira) e dois Juízes Classistas, sendo um representante dos trabalhadores e outro dos empregadores. Os juízes classistas eram eleitos por suas categorias profissionais (empregados) e econômicas (patrões) e ocupavam o cargo durante um mandato de 03 anos, podendo haver prorrogação por igual período. Existiam classistas nas Juntas, Tribunais Regionais e Tribunal Superior. Após 1998 a representação classista foi extinta através de uma Emenda Constitucional (Emenda 19). 3.2.1 Ação Trabalhista É na Vara do Trabalho que se inicia uma ação trabalhista. A CLT que foi instituída no governo ditatorial de Getúlio Vargas em 1943 através de Decreto sistematizou a Justiça do Trabalho e o Direito do Trabalho no Brasil e adotou a nomenclatura de reclamação trabalhista para o que hoje é chamado tecnicamente de ação trabalhista. Assim, após a extinção do contrato de trabalho ou mesmo no curso deste aquele que vislumbrar uma violação em seus direitos pode provocar a apreciação do Poder Judiciário através de uma ação judicial, que é a ação trabalhista. Há um prazo para o empregado propor ação trabalhista após o rompimento do contrato de trabalho: 02 anos. Se a ação não for apresentada dentro desse prazo ocorre a prescrição, que é a perda do direito de propor a ação em razão do decurso do tempo. Os direitos reivindicados numa ação trabalhista abrangem os últimos 05 anos (retroativamente). Se a ação trabalhista for proposta dentro do prazo de 02 anos ocorrerão os seguintes procedimentos: 1) será expedida uma notificação para o empregado (autor ou reclamante)da ação) e para o empregador (réu ou reclamado da ação), sendo que essa notificação conterá a data de uma audiência onde será apresentada a defesa (contestação) da empresa. Na mesma audiência o juiz apresentará uma oportunidade de as partes fazerem um acordo, que é a proposta de conciliação. Essa proposta de conciliação é obrigatória. Caso não haja acordo

11 a audiência continua e serão colhidos os depoimentos das partes e das testemunhas. 2) o empregado presta o depoimento pessoal. A empresa presta depoimento através de um representante legal ou de um pessoa denominada preposto. Preposto é a empresa em audiência. O objetivo do depoimento pessoal das partes é tentar obter a confissão quanto aos fatos alegados na ação ou mesmo obter o reconhecimento do pedido que é feito na ação. 3) Ausência das partes na audiência: se o empregado não comparecer à audiência a ação será automaticamente arquivada. Pode o empregado propor nova ação posteriormente. A propositada da ação interrompe o curso do prazo de prescrição de 02 anos. 4) Se o empregador (empresa) não comparecer na audiência ocorre o seguinte: será decretada pelo juiz a revelia (o processo corre normalmente independentemente da participação da parte ausente) e ocorrerá a confissão da empresa quanto à matéria de fato discutida na ação (exemplo: se o autor da ação estiver postulando horas extras, o horário indicado na ação será tido como verdadeiro e a empresa será condenada ao pagamento de horas extras). 5) Depois dos depoimentos das partes, dependendo da matéria que é discutida na ação, poderão ser ouvidas testemunhas sobre fatos controvertidos. 6) Após os depoimentos das partes e das testemunhas o juiz encerra a instrução do processo e profere o julgamento da causa através de uma sentença. Sentença é o ato pelo qual o juiz decide um processo que lhe é submetido. É um documento que materializa a prestação da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário. Com a sentença o juiz decide quem está com a razão na discussão processual aplicando o direito e a legislação pertinente. A parte que não se conformar com a sentença tem o direito de apresentar um recurso que na Justiça do Trabalho chama-se RECURSO ORDINÁRIO. Para viabilizar a tramitação do recurso, no caso da empresa, é obrigatório a efetivação de um depósito recursal, de valor aproximado de R$5.000,00, que servirá para a garantia da execução da dívida trabalhista discutida no processo, além de recolher as custas processuais. O recurso ordinário é dirigido ao Tribunal Regional do Trabalho, no caso do interior de São Paulo é o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região. O TRT analisará o recurso e proferirá uma nova decisão, chamada acórdão,

12 REFERENCIAS COMENTÁRIOS À CLT, Sérgio Pinto Martins, editora ATLAS, 3ª edição. AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO, Raimundo Simão de Melo, editora LTR, 1ª edição. INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO, Arnaldo Sussekind, editora LTR, 15ª edição MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 21ª edição, 2004, editora Atlas. SUSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, 4ª edição, editora LTr. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Vínculo de emprego e Cooperativas de Trabalho. Revista Literária de Direito, nov/dez. p. 31/33, 1997. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 12a ed. São Paulo, Malheiros, 1996. fim