Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL Em 22 de junho de 2010. Processo nº 48500.00000 Assunto: Desvinculação de Bens Revisão da Resolução n. 20, de 03 de fevereiro de 1999. I DO OBJETIVO Promover reestudo sobre a desvinculação de bens, visando aprimorar a Resolução nº. 20, de 03 de fevereiro de 1999, apresentando minuta de norma substitutiva para deliberação da Diretoria Colegiada da ANEEL. II DOS FATOS 2. A Resolução ANEEL nº 20, de 03/02/1999, regulamentou a desvinculação de bens das concessões do serviço público de energia elétrica, dispensando a necessidade de pedido prévio de anuência a esta Agência, no caso de desvinculação de bens móveis e imóveis considerados inservíveis à concessão, nos termos dos artigos 63 e 64 do Decreto nº 41.019, de 26/02/1957, cabendo adotar as providências determinadas na norma, dentre as quais constituir dossiê com os documentos comprobatórios da desvinculação. 3. Nesse sentido, em proveito da própria concessão ou permissão, atualmente os bens inservíveis devem ser alienados e o produto da venda depositado em conta vinculada para reaplicação na concessão, conforme dispõe o procedimento contido na citada Resolução. 4. Entretanto, os agentes vêm apresentando recorrentes pleitos de anuência prévia, objetivando dar aos bens móveis e imóveis tidos como inservíveis à concessão ou à permissão, destinações diversas da autorizada pela resolução supracitada, mormente a título de doação. 5. Entre a edição da norma vigente e os dias atuais, diversas alterações ocorreram no panorama regulatório, oportunizando o reexame da matéria na busca de atualização daquilo que foi prescrito e encontra-se defasado. 6. Em virtude dos fatos levantados, se busca, por meio desta Nota Técnica, apresentar análise acerca das possibilidades de ampliação do âmbito da Resolução nº 20/99 e revisão de seus conceitos após uma década de mudanças no cenário setorial, se perseguindo reafirmar os preceitos de coerência regulatória. 7. A revisão da Resolução foi elencada dentre as metas institucionais do ciclo vigente (30/06/2010). 8. No andamento desta fase inicial dos trabalhos, as Superintendências de Autorizações e Concessões (SCT, SCG), de Regulação (SRD e SRG) bem como a Procuradoria Geral PGE foram consultadas quanto à primeira minuta ora em debate, tendo a SCT apresentado colaboração já contemplada nesta análise. A
(Fl. 2 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) III DA ANÁLISE 9. A análise está desdobrada em quatro partes interdependentes: Marco Regulatório, com o exame da legislação afeta ao tema; Norma Vigente, contemplando o exame da REN nº 20/99 com a apresentação dos pontos positivos a serem mantidos na proposta de nova norma e os pontos que carecem de atualização e/ou aprimoramento; Norma Proposta, contemplando as premissas de edição de um novo diploma; e Questões Complementares, análise de aspectos relacionados aos bens vinculados que carecem de esclarecimento regulatório porém não são objeto da norma proposta. Marco Regulatório 10. Sabido e ressabido que os bens vinculados ao serviço público são necessários ao desempenho das funções públicas e são merecedores de proteção especial. O atualíssimo princípio da continuidade da prestação do serviço público (art. 6º, 1º da Lei nº 8.987) informa este entendimento, somado ao da continuidade da exploração da central geradora de fonte hídrica (art. 19 do Decreto nº 2.003). 11. Desde 1957 com o Decreto nº 41.019 Regulamenta os Serviços de Energia Elétrica esta tutela encontra guarida no art. 63 que dispôs que bens e instalações utilizados na produção, transmissão e distribuição de energia elétrica são vinculados ao serviço, não podendo ser retirados sem expressa autorização da fiscalização, salvo em caráter provisório ou de emergência, respeitada a comunicação à fiscalização. 12. Pelo Decreto, as concessionárias de serviço público (geração, transmissão e distribuição) dependem, via de regra, de prévia anuência da ANEEL para que retirem bens do serviço (por questões operacionais) e ao retirar do serviço sem a finalidade de retorná-lo o que se segue é sua baixa do patrimônio, afetando aí questões econômicas a serem tratadas de acordo com o regime de cada agente setorial, vez que o modelo vigente esta calcado em um mercado regulado, cujos submercados de geração e comercialização de energia configuram atividade de mercado, salvo as concessões de serviço público de geração remanescentes, enquanto que a transmissão e distribuição de energia elétrica permanecem eleitas como serviço público, acarretando sistemas remuneratórios híbridos. 13. Para compreensão histórica do disposto nos arts. 63 e 64 promove-se a análise destes artigos em relação aos demais do Decreto. Os dois artigos encontram-se posicionados no capítulo intitulado Da Vinculação dos Bens ao Serviço, dentro do Título II - Dos Bens e Instalações Utilizados nos Serviços de Eletricidade. 14. A vinculação é a relação operacional do bem para com o serviço de eletricidade (geração, transmissão e distribuição). O efeito de estar vinculado sugere que os bens utilizados na operação não sejam retirados desta operação. O termo retirar refere-se a uma operação física, como ilustra o art. 53 ao esclarecer que determinados bens servirão a substituir outros quando retirados do serviço para limpeza, conservação ou reparo. 15. O art. 63 elege como vinculados estes bens, constantes do inventário disposto no art. 54 que estabelece que as empresas são obrigadas a organizar e manter atualizado o inventário de sua propriedade em função do serviço (art. 44). Fechando a compreensão o art. 44, que inicia o título dos bens, dispõe: A propriedade da empresa de energia elétrica em função do serviço de eletricidade compreende todos os bens e instalações que, direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente, para a produção, transmissão, transformação ou distribuição da energia elétrica. 16. O investimento realizado em função do serviço (art. 58, Capítulo II, também dentro do Título III Dos Bens [...]) segue registrado contabilmente em consonância com o inventário (art. 60) para que esteja disponibilizado à Fiscalização (art. 61) para fins de certificação do custo.
(Fl. 3 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) 17. Quando retirados do serviço de forma definitiva surgem as providências de baixa do bem, tendo o 1º do art. 60 estabelecido que A baixa dos bens retirados do ativo será feita mediante o registro da dedução do custo histórico, na conta do respectivo registro [...] 18. As providências de retirada definitiva desencadeiam implicações patrimoniais, vez que o bem segue para alienação, e tarifárias, vez que as tarifas eram fixadas pela fiscalização levando em consideração o regime do serviço pelo custo e a garantia de remuneração da empresa sobre o investimento remunerável. (art. 164) 19. A venda ou cessão, por sua vez, depende de prévia autorização nos termos do art. 64. (bens imóveis ou de partes essenciais da instalação). 20. Importante trazer, desde já, que a abrangência do conceito do serviço e sua regulamentação tratada àquela época, hoje requer releitura apurada dos dispositivos vez que o modelo sofreu variações estruturais significativas desde 1957, ressaltando-se a atual adoção pela regulação de mercado, a reestruturação dos serviços e dos regimes jurídicos aplicáveis, a privatização, a segregação de atividades de distribuição, os leilões de compra e venda de energia elétrica, a equiparação, em relevantes aspectos, das concessionárias de serviço público de geração de energia elétrica às de uso de bem público para a produção independente, a reversão e a indenização. Dada a edificação deste novo cenário, derrogações e revogações tácitas também ocorreram na legislação setorial. 21. Neste contexto de modificações, além dos bens vinculados ao serviço público de geração que dependem de anuência prévia da ANEEL para serem retirados, o Decreto 2.003 - Regulamenta a produção de energia elétrica por Produtor Independente e por Autoprodutor e dá outras providências - estabelece seja dado tratamento semelhante aos bens e instalações de produtores independentes e autoprodutores utilizados na produção de energia elétrica a partir do aproveitamento de potencial hidráulico e as linhas de transmissão associadas, desde o início da operação da usina, não podendo ser removidos ou alienados sem prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador do poder concedente. (art. 19). Ressalta-se ainda que a seção donde se encontra o artigo supracitado é intitulada Dos Bens Utilizados na Produção de Energia Elétrica e traz em seu corpo disposições também sobre continuidade da exploração da central geradora, reversão, indenização e transferência de titularidade da delegação. 22. A geração por fonte hídrica, independente da natureza jurídica do agente setorial para com o Poder Concedente, tem importância ímpar para a sustentabilidade do sistema elétrico brasileiro. Representando a matriz energética majoritária, não há como não lhe atribuir relevância no interesse nacional. Ademais sua operação vincula-se ao uso de bem público, tendo a própria Constituição Federal estabelecido que o potencial de energia hidráulica é pertencente à União. (art. 176). Em que pese as funções primordiais de distribuição e transmissão, a geração responde como nascedouro da cadeia produtiva e, embora tal atividade se encontre diversificada entre numerosas pessoas jurídicas produtoras que competem a atividade econômica entre si, tal fator de segurança mitiga diversas preocupações regulatórias de mercado, mas não exclui a preocupação com os bens, porque uma vez implantada uma hidrelétrica sua continuidade é primordial dada a irreversibilidade física das obras, não permitindo a remoção das instalações em medida a restabelecer o status quo ante. Neste contexto, estão presentes aspectos ambientais, inclusive finalidade dada ao trecho do leito do rio, e aspectos sócio-ambientais. 23. Tornando aos dois Decretos, seus dispositivos inclinam para um tratamento protetivo diferenciado aos bens de caráter operacional do setor elétrico. 24. Ora, para cumprir a totalidade das obrigações dos contratos e autorizações, os delegatários necessitam de bens e serviços que extrapolam aos da operacionalidade do seu sistema elétrico explorativo. A extensão das atividades econômicas do setor, na verdade, vão além da mera entrega do produto energia ao consumidor, vez que ao redor desta obrigação e finalidade principal, outras obrigações surgem como conseqüência necessária a prestação do serviço adequado. Logo, sob a ampla óptica dos direitos e
(Fl. 4 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) obrigações regulados pelo Estado, não basta a energia, mas sim a energia disponibilizada de um modo determinado e numa relação equilibrada entre os atores deste mercado. Daí, bens necessários a concessionária, tal como prédio da administração central, ou bens necessários à concessão como os necessários ao atendimento do usuário do serviço, embora estejam dentro de uma universalidade necessária à prestação do serviço, não estão vinculados ao serviço para fins do que se propõe normatizar à luz do art. 63 do Decreto 41.019 e art. 19 do Decreto 2.003. O bem vinculado, portanto, relaciona-se com a finalidade do serviço, enquanto que outros bens afetados ao serviço público em razão da gestão deste serviço se encontram voltados às atividades meio. 25. Tais decretos limitaram a necessidade de controle prévio estatal, para fins de desvinculação, aos bens utilizados na atividade operacional do sistema elétrico do delegatário, sendo preciso quanto a funcionalidade, a utilidade destes bens, que podem ser necessários (essenciais) ou úteis (auxiliares), podem ser móveis ou imóveis. 26. Sobre o contexto da proteção dos bens vinculados, sua sujeição à garantia em negócios jurídicos firmados pelo delegatário também é foco de preocupação do Estado, vez que eventual execução pode acarretar em retirada forçosa do bem em serviço, prejudicando a operacionalidade e a continuidade da prestação do serviço público ou da exploração da central geradora de fonte hídrica. 27. Nesta vertente, o Decreto 41.019 dispôs em seu art 64 que a venda, cessão ou dação em garantia hipotecária dos bens imóveis ou de partes essenciais da instalação dependem de prévia anuência da fiscalização. Relembra-se que os destinatários da norma citada são os prestadores de serviço público. 28. O art. 1º da Lei nº 10.604, também voltado aos prestadores de serviço público, estabelece que estes somente poderão oferecer ativo vinculado à prestação de serviço público, em garantia de empréstimo, financiamento ou qualquer outra operação vinculada ao objeto da respectiva concessão. 29. Já o art. 19 do Decreto 2.003 estabelece para produtores independentes e autoprodutores no 1º que estes poderão oferecer os bens e instalações utilizados para a sua produção, em garantia de financiamentos obtidos para a realização das obras ou serviços, acrescentando no 3º que a execução da garantia não poderá comprometer a continuidade da exploração da central geradora. Neste caso reside uma autorização expressa limitada ao uso que se pretende dar aos recursos a serem obtidos pelo garantidor. 30. Quanto à garantias encontra-se em andamento na ANEEL a normatização específica desta matéria, não sendo objeto da proposta de revisão da REN nº 20/99. 31. As características das proteções estabelecidas aos bens vinculados são as mesmas experimentadas pelos bens públicos e há correspondência entre os conceitos de afetação ao serviço público e vinculação ao serviço público, embora a vinculação seja mais restrita vez que recai somente sobre bens operativos do sistema de eletricidade e não sobre o conjunto de bens da delegatária em favor do serviço público. 32. O Código Civil vigente dispõe sobre bens dividindo-os entre bens públicos e privados. Estabelece que excluídos os públicos, os demais são privados. Desta forma criam-se dois regimes jurídicos para os bens: um público e outro privado. 33. Quanto aos públicos subdivide-os em bens de uso comum do povo (ex.: rios), bens de uso especial (ex: edifícios destinados aos serviços) e dominiais (objeto de direito pessoal ou real das pessoas jurídicas de direito público). 34. O regime jurídico dos bens públicos lhes atribui a característica de imprescritíveis, não estando, portanto, sujeitos a usucapião, bem como atribui as características de inalienabilidade e impenhorabilidade para os bens de uso comum do povo e de uso especial enquanto conservarem esta qualidade, ou seja, permaneçam afetados ao serviço público. Um dos institutos jurídicos fundamentais ao
(Fl. 5 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) regime dos bens públicos consiste na afetação. A afetação é a subordinação de um bem a regime jurídico diferenciado, aplicado em vista da destinação do bem à satisfação das necessidades coletivas estatais, do que deriva inclusive sua inalienabilidade. 35. Note-se que as duas últimas características não abrangem os bens dominiais, que podem ser alienados. 36. O código não dispõe especificamente sobre os bens de uma concessionária de serviço público, de tal sorte que para suprir a lacuna de cunho legal sobre qual regime estarão sujeitos os bens de uma concessionária, a fonte são os diversos estudos e concepções doutrinárias, dentre as quais se destacam as opiniões de Marçal Justen Filho 1, Celso Antônio Bandeira de Mello 2, Hely Lopes Meireles 3. Entretanto o tema não se encerra em matéria jurídica vez que a forma de remuneração tarifária dos serviços públicos voltada a amortização de investimentos, reversão, indenizações e outros aspectos da regulação setorial apresentam-se como variáveis na discussão da matéria e devem ser respeitadas em um amplo exame sistemático. 37. Quanto ao proposto pela doutrina merece destaque a tese da existência não positivada de um terceiro regime jurídico, próprio e específico dos bens afetados ao serviço público delegado. Divulga que independente de ter natureza pública ou privada, o bem, enquanto afetado ao serviço público, carrega -se das características próprias do regime público, retornando ao regime jurídico de origem quando desafetado. 38. A aplicação plena deste entendimento a todos os bens voltados à concessão encontra questões a dirimir, tais como a falta de positivação abrangente, vez que a atribuição das características de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade foram regulamentadas, no setor elétrico, restritamente aos bens vinculados, e a incompatibilidade entre atribuir regime diverso do público aos bens desvinculados no decorrer da concessão, cujo investimento do concessionário já tenha sido parcial ou totalmente amortizado, sem entretanto ter ocorrido a reversão. 39. Vez que o assunto da desvinculação, destarte, passa a envolver temas como a reversão, indenização e amortização de investimentos, ora em estudos pela ANEEL, cumpre registrar, sem pretensão de solução específica destes temas, que o art. 36 da Lei nº 8.987 (SP) dispõe que a reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Já o Decreto 2003 (PIE e AP) estabelece Art. 20. No final do prazo da concessão ou autorização, os bens e instalações realizados para a geração independente e para a autoprodução de energia elétrica em aproveitamento hidráulico passarão a integrar o patrimônio da União, mediante indenização dos investimentos ainda não amortizados. 1º Para determinação do montante da indenização a ser paga, serão considerados os valores dos investimentos posteriores, aprovados e realizados, não previstos no projeto original, e a depreciação apurada por auditoria do poder concedente. 2º No caso de usinas termelétricas, não será devida indenização dos investimentos realizados, assegurando-se, porém, ao produtor independente ou ao autoprodutor remover as instalações. 40. O que se pretende depreender com as colações acima é que os bens vinculados, por estarem relacionados à própria continuidade da prestação do serviço público ou da exploração da central geradora hídrica, quando substituída a pessoa jurídica que se relaciona com o poder concedente em razão do termo da delegação (extinção contratual ou autorizativa), irão garantir a continuidade do empreendimento, não havendo como afastar dos bens vinculados a qualidade de reversíveis. 41. Subsiste debate acerca da possibilidade de que outros bens afetados ao serviço público por questão de gestão deste serviço sejam também compreendidos no instituto da reversão ou no da 1 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo, 2009 p. 900 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 20 08. p 897 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 430.
(Fl. 6 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) desapropriação. A lógica do raciocínio reside no fato de que o serviço é delegado, mas o delegatário goza de certa liberdade de gestão - gestão deste serviço - de forma que não necessariamente a forma de gestão e os bens e serviços relacionados a esta gestão devam ser aproveitados pelo próximo delegatário, mesmo que tais bens tenham sido afetados, no sentido amplo, à prestação do serviço público ou a gestão da central geradora hídrica durante o período de exploração do delegatário anterior. Sobre o limite, a Lei nº 9.427 dispõe que A ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária ou permissionária do serviço público de energia elétrica aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica. (grifos nossos) 42. Tudo antes exposto permite adentrar no entendimento econômico que cerca os bens vinculados. O raciocínio econômico é de que o valor suportado pelos consumidores por meio das tarifas faz frente a amortização dos investimentos realizados. O interesse econômico do investidor é reaver o investimento realizado, e devidamente atualizado, adicionada a expectativa de retorno. O interesse do exdelegatário não é de permanecer com o bem vinculado, mesmo porque o bem por si só, sem a delegação, de nada adianta, ilustrando que bem vinculado e delegação formam uma unidade indissociável, segundo Walter Toletino Álvares apud Antônio Ganim. 4 Já o poder concedente pretende manter-se aparelhado do bem em função do interesse público. Ademais, se a norma pontua a possibilidade de indenização de bens ainda não amortizados pressupõe a existência de uma amortização pari passu ao decorrer do prazo da concessão. 43. Quando o bem vinculado é retirado de serviço e destinado a venda, pressupõe sua desnecessidade ao sistema, e suspende-se a depreciação e os respectivos efeitos remuneratórios que servem à amortização do investimento. 44. O reconhecimento de que os bens vinculados tem seu valor suportado pelas tarifas arcadas pelos consumidores durante o período da delegação, em razão da amortização dos investimentos, evidencia a necessidade de um tratamento adequado e coerente a ser dado ao produto da venda de bens que se tornaram desnecessários no decorrer da delegação, que tenham sido retirados e postos a venda. 45. Nunca é demais frisar que tal retirada, oriunda da responsabilidade dada ao delegatário e balizada dentro dos limites estabelecidos de liberdade técnica e operacional, persegue a necessidade de manutenção e aprimoramento da qualidade do serviço ou da produção explorada. 46. Com a venda, ao delegatário é reservado o direito de recuperar o residual do investimento realizado e ainda não amortizado, embora financeiramente o produto da venda como um todo permaneça no patrimônio do delegatário para ser reaplicado (aplicação de recursos = ativo). O alienante arcará com o risco da alienação não suportar o investimento realizado, atualizado e ainda não amortizado. Em havendo ganho na alienação do bem desvinculado, ao alienante caberá o montante necessário a cobrir o investimento realizado enquanto o ganho, ocorrido em razão do bem e não em razão do investimento, será reconhecido a título de obrigação especial. 47. Ressaltando a relação do regime econômico e financeiro do serviço público e os bens vinculados, o art.14. da Lei 9.427 dispõe que o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: [...] V - indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis. 48. Sobre o controle exigido quanto aos bens vinculados, o mesmo restou recentemente igualado para concessionários, permissionários e autorizados cujos bens e instalações são passíveis de reversão, com a edição da Resolução Normativa nº 367/2009 que aprovou o Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico MCPS. No mesmo sentido a Resolução Normativa nº 370/2009 alterou a abrangência de aplicação do Manual de Contabilidade do Serviço Público de Energia Elétrica, rebatizando-o como Manual de Contabilidade do Setor Elétrico e alterando dispositivos para permitir o controle e acompanhamento dos 4 GANIM, Antônio. Setor elétrico brasileiro: aspectos regulamentares, tributários e contábeis. Brasília: Canal Energia: Synergia, 2009. p. 105
(Fl. 7 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) investimentos em bens e instalações vinculados aos empreendimentos de geração de energia elétrica de fonte hídrica nas modalidades de produção independente e autoprodução. O Anexo I da citada resolução estabelece a estes agentes a observância à diretrizes gerais e contábeis, ao elenco de contas, a determinadas instruções gerais e à instrução contábil quanto à depreciação/amortização acumulada. Com estas medidas, de ressonância preparatória quanto à revisão da REN nº 20/1999, não se vislumbram dificuldades para se implementar, também, procedimentos harmônicos de desvinculação de bens para todos estes agentes setoriais, quer sejam serviço público ou não. 49. Despiciendo registrar que tudo aquilo aqui tratado sobre bem vinculados e afeto às concessionárias de serviço público são igualmente cabíveis aos permissionários de serviço público, com base no art. 40 da Lei nº 8.987. 50. Quanto à competência da ANEEL para regulamentar a matéria, além dos termos dos arts. 63 e 64 do Decreto 41.019 e do art. 19 do Decreto 2.003, o Decreto nº 2.335 em seus incisos XIV e XV dão guarida à fiscalização da prestação dos serviços e instalações de energia elétrica e aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; e cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas dos contratos de concessão ou de permissão e do ato da autorização. 51. Superada a análise dos marcos examina-se a norma vigente. Norma Vigente 52. A REN nº 20/99 propôs regulamentar a desvinculação de bens das concessões do serviço público de energia elétrica, representando um marco para simplificação, descentralização e uniformização da matéria. A norma foi editada na fase incipiente da regulação, no final da década que concentrou diversas privatizações. 53. Pesquisou-se sem êxito por documentos oficiais e processos que guardassem os registros ou notas técnicas que consubstanciaram a edição da norma. Restou para o exame o conhecimento da prática atual e costumeira da fiscalização, a exegese e a hermenêutica da norma. 54. Antes de sua entrada em vigor as autorizações para desvinculações se davam por meio de Resolução da ANEEL e, antes, por Portarias do DNAEE. Estruturalmente, a REN nº 20/99 reflete a forma de deliberação utilizada para autorizar os casos concretos das desvinculações da época, sendo similar ao pensamento histórico conduzido pelo DNAEE. 55. A norma contém seis artigos. No primeiro autoriza, in abstracto, que os concessionários de serviço público promovam desvinculações sem necessidade de deliberação caso a caso da ANEEL, desde que constituam dossiê contendo documentos e informações do ato, estabelecendo em seu art. 4º a guarda do mesmo para disponibilização a posteriori a ANEEL. A REN 20 não estendeu o rito expressamente aos permissionários de serviço público, hoje existentes, nem aos produtores independentes e autoprodutores de energia elétrica de fonte hídrica. Usualmente os agentes setoriais apresentam dúvidas quanto à abrangência da norma, como também se a resolução é uma autorização automática, vez que atualmente os agentes estão mais habituados com a expressão normativa que diz que determinada obrigação está previamente anuída pela ANEEL. 56. O tratamento contábil é dirigido pelo art. 2º que determina observância aos procedimentos de desativação previstos, à época, no Plano de Contas do Serviço Público de Energia Elétrica, que evoluiu ao já mencionados Manual de Contabilidade do Setor Elétrico - MCSE e Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico - MCPS. No dossiê, o demonstrativo contábil é um dos itens exigidos. 57. O tratamento econômico-financeiro foi esboçado no art. 3º, que determinou que o produto da alienação de bens e instalações deve ser depositado em conta vinculada para fins de controle da fiscalização até a reaplicação dos recursos na concessão. Três questões se apresentam quanto a este
(Fl. 8 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) dispositivo: (i) a alienação (gênero) pretendida pela norma é a venda (espécie) vez que esta prevê um produto financeiro, afastando permuta, doação e cessão do âmbito da norma, embora tais espécies já tenham sido admitidas pelo órgão fiscalizador conforme ilustra as RES ANEEL nº 071/98 e PRT DNAEE nº 426/96, nº 491/97; (ii) a conta vinculada, embora seja útil ao rastreamento do produto da venda pela fiscalização de forma a garantir a reaplicação, não há determinação para reconhecimento, quando cabível, de origem de recurso a título de obrigação especial em razão da venda; e (ii) a aplicação na concessão, como já abordado anteriormente é conceito abrangente, não necessariamente representando que a aplicação do recurso seja em novo ativo vinculado, previsão sistematicamente correta vez que em razão da continuidade da prestação do serviço é necessária a prévia substituição do bem desnecessário por outro já adquirido previamente para, daí possibilitando que seja posteriormente alienado. 58. Indiretamente, a norma vigente sinaliza, entretanto não determina, que a alienação seja realizada a preço de mercado vez que no dossiê deve haver laudo de avaliação emitido por três peritos ou por uma empresa especializada. Alguns agentes setoriais opinam que tal procedimento é custoso e pode superar, em determinados casos, o valor do bem a ser alienado, se mostrando um entrave ao cumprimento da norma. 59. Pontos que merecem destaque positivo é que a norma vigente autoriza a desvinculação tanto de bens móveis quanto imóveis; delega a responsabilidade ao concessionário quanto a justificativa técnica e operacional, bem como exige aprovação da diretoria do agente setorial acerca da desvinculação. 60. A norma carece, porém, de conceituação dos institutos e expressões desvinculação, alienação, inservível à concessão e desvincular do acervo patrimonial, vez que o dispositivo do Decreto 41.019 utiliza os termos vinculado, retirado, venda e cessão. Com efeito, surgem dúvidas de interpretação dos termos positivados que dificultam a aplicação da norma pelos interessados, possibilitando insegurança jurídica. 61. O termo desvinculação, por exemplo, no preâmbulo da norma está disposto de tal forma que dá a entender que desvincular e alienar são questões distintas vez que a REN pretendeu agilizar os processos inerentes à desvinculação e alienação dos bens inservíveis à prestação do serviço público de energia elétrica, entretanto ao estipular o objeto, autorizou, in abstracto, aos concessionários de serviço público desvincular do seu acervo patrimonial dando a entender que o procedimento está intrinsecamente relacionado a alienação dos bens inservíveis. Já o termo inservível à concessão pode exprimir a errônea idéia de que o bem encontra-se inservível para uso, imprestável, que não tem mais utilidade, sucata, sendo que o melhor será redefini-lo como desnecessário. Norma Proposta 62. Visando promover o aprimoramento da REN nº 20/99, a proposição é reformá-la integralmente, dado o reexame realizado da matéria, propiciando sua revogação. 63. A norma deve ser reestruturada e redigida consoante ditames da Lei Complementar nº 95, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Pretende-se garantir a maior simplificação, clareza e objetividade possível no novo regulamento. 64. Ampliar a abrangência da norma atual aos permissionários de serviço público e aos concessionários e autorizados para geração de energia elétrica na modalidade de produtor independente de energia e autoprodução.
(Fl. 9 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) 65. Orientar que o objeto da norma é estabelecer o procedimento a ser adotado para retirada de bem vinculado por se tornar desnecessário ao serviço público ou à exploração da central geradora de fonte hídrica, seguido, via de regra, da venda do bem. 66. Conceituar vinculado o bem, móvel ou imóvel, utilizado, direta ou indiretamente, em função da geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. 67. Manter a descentralização da norma atual pela qual os casos concretos de retirada e venda do bem vinculado desnecessário ficam previamente anuídos (autorizados) pela ANEEL. 68. Manter a sistemática de controle a posteriori da fiscalização da ANEEL por meio de dossiê de documentos, atualizando-se os itens exigíveis e restringindo a necessidade de laudo de avaliação por apenas uma empresa especializada e somente para os bens imóveis dependentes de registro em cartório de ofício de registro de imóveis. 69. Estabelecer a responsabilidade do delegatário quanto à análise da oportunidade da retirada e desnecessidade técnica ou operacional do bem vinculado. Manter a exigência de deliberação da diretoria do agente setorial. 70. Determinar a observância de processo de seleção pública de propostas para a venda do bem vinculado desnecessário, primando-se pela publicidade, transparência e igualdade aos interessados, de modo a garantir a venda do bem em bases comutativas. 71. Vedar a alienação por doação do bem, exceto no caso de tentativa de venda frustrada após realizada a seleção mencionada no parágrafo anterior. Limitar como donatários a administração pública federal e as entidades beneficentes de assistência social registradas no órgão competente. 72. Estipular o tratamento ao produto da venda, reconhecendo a obrigação especial quando apurado ganho na alienação do bem. Questões Complementares 73. No envoltório do tema bens vinculados alguns pontos específicos, que não necessariamente são objeto de positivação em razão da revisão da norma, podem ser aclarados regulatoriamente, vez que eventualmente tem sido alvo de questionamentos dirigidos à SFF/ANEEL. 74. A finalidade da norma agrega dois institutos: a retirada física do bem e, caracterizada sua desnecessidade, sua venda. Permanecer com um bem sem utilidade ao serviço (presente ou futura) no patrimônio, impacta negativamente a delegação, vez que subsistirão custos de conservação, alojamento e outros que podem, em conjunto, superar o valor de venda do próprio bem. 75. Nesse diapasão a venda é a solução regulatoriamente proposta num ambiente de descentralização e simplificação do processo, vez que a doação pode não representar o melhor resultado econômico para a delegação e para a delegatária, e as permutas afastam a nitidez financeira da operação, tornando-se demasiadamente peculiar a cada caso concreto. Ao limite, porém, é compreensível a adoção de outras modalidades de alienação, como por exemplo a doação em razão de tentativa frustrada de venda, embora os Decretos expressamente não disponham sobre doação. 76. A retirada temporária, que não enseja alienação (extinção de propriedade), não reúne os dois pontos citados no segundo parágrafo imediatamente acima. São os casos de retirada para limpeza, conservação ou reparo com ânimo de retorno ao serviço/exploração (presente ou futura) do bem. Para estes casos o delegatário deve observar as disposições normativas de ordem técnica e operacional subsumidas em razão da retirada, ressaltando que retiradas provisórias e emergenciais gozam de tratamento diferenciado. Quanto às questões patrimoniais o Manual de Contabilidade do Setor Elétrico e o de Controle Patrimonial
(Fl. 10 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) orientam os procedimentos de ordem patrimonial a serem adotados nestes casos, envolvendo o conceito de desativação. 77. O aluguel ou empréstimo a título gratuito (comodato) de um bem vinculado retirado e desnecessário acarretará em utilização do bem por terceiro e, conseqüentemente, desgaste pelo consumo. É necessário o aprofundamento regulatório quanto a esta matéria onde não ocorre alienação do bem, examinando-se principalmente a questão da contrapartida e tratamento econômico e financeira adequado em razão do contrato, vez que o bem, desde sua qualificação como desnecessário, poderia ser alienado percebendo-se o produto da venda, encerrando-se custo de administração e de fiscalização da operação. As duas operações não estão contempladas na norma vigente nem prevista na proposta, porém a cessão e aluguel, via de regra, são operações historicamente desencorajadas pelo órgão regulador. De qualquer sorte a SFF/ANEEL detém competência delegada pela Diretoria para deliberar os casos concretos de desvinculação de bens, consoante inciso V do art. 1º da Portaria ANEEL nº 1.047/2008. 78. Relacionado ao tema acima, permanece vigente a Portaria MME nº 170 de 14 de fevereiro de 1987, que autoriza os concessionários de serviços públicos de energia elétrica e os titulares de manifestos a celebrarem, com terceiros, contratos de concessão de direitos de uso de áreas marginais a reservatórios. 79. A transferência de ativos vinculados e em serviço permanece dependente, caso a caso, de prévia anuência da ANEEL, observadas ainda as disposições regulamentares e contratuais acerca de transferência de autorização e de concessão que podem afetar a operação. Ressalta-se que o bem vinculado permanece necessário e em uso nestas operações. 80. O tratamento a ser dado às operações de transferência de bens vinculadas ao serviço público municipal de iluminação pública encontra-se em estudo da ANEEL e, possivelmente, a matéria restará normatizada em regulamentação específica. 81. Por fim, note-se que o bem vinculado que se torna imprestável para o desempenho de sua funcionalidade, sendo impossível sua utilização própria ou aproveitamento de suas partes, torna-se sucata, podendo ser alienado para fins de reciclagem, devendo receber o tratamento contábil prescrito no Manual de Contabilidade do Setor Elétrico. IV DO FUNDAMENTO LEGAL 82. Esta Nota Técnica fundamenta-se: V DA CONCLUSÃO Na Resolução nº 20, de 03 de fevereiro de 1999; Nos arts. 63 e 64 do Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957; No art.19 do Decreto nº 2.003, de 10 de setembro de 1996. Nos incisos XIV e XV do Art. 4º, do Anexo I, do Decreto nº 2.335, de 06 de outubro de 1997. 83. Diante de tudo exposto verifica-se a necessidade de atualização e aprimoramento da REN nº 20/99 promovendo-se sua substituição integral por novo diploma contendo as alterações previstas no item Norma Proposta, explorado na análise desta Nota Técnica.
(Fl. 11 da Nota Técnica n o 222/2010 SFF/ANEEL, de 22/06/2010) VI DA RECOMENDAÇÃO 84. Recomenda-se encaminhar o processo para sorteio do Diretor Relator e posterior exame da Diretoria Colegiada da ANEEL quanto à proposta de minuta de resolução normativa anexa, bem como de sua disponibilização em Audiência Pública. RACHEL CARVALHO SANCHES FAGUNDES Especialista em Regulação SFF/ANEEL ACÁCIO ALESSANDRO RÊGO DO NASCIMENTO Especialista em Regulação SFF/ANEEL De acordo: ANTONIO ARAÚJO DA SILVA Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira Substituto