São Paulo, 28 de agosto de 2012 Considerações da Fundação Procon SP à Consulta Pública nº 48, da Agência Nacional de Saúde ANS, que dispõe sobre a regulamentação do agrupamento de contratos coletivos de planos privados de assistência à saúde para o cálculo e a aplicação do percentual de reajuste. PREÂMBULO Considerando a missão institucional da Fundação Procon-SP, qual seja, conferir efetividade à política de proteção e defesa do consumidor com vistas à harmonização das relações de consumo, manifestamo-nos acerca da presente consulta que propõe Resolução Normativa para reajuste dos contratos coletivos com menos de 30 (trinta) beneficiários. 1
A ANS pretende agrupar planos de saúde coletivos com menos de 30 (trinta) beneficiários alegando a diluição de sinistralidade das operadoras. A agência assume a vulnerabilidade desses planos, propondo a implementação de novas regras para tornar os reajustes contratuais mais estáveis e previsíveis. Cabe lembrar que a Fundação Procon-SP, em conjunto com o IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, já se manifestou, no ano de 2010, em relação aos reajustes dos planos privados de assistência médica à saúde individuais, cobrando uma postura da Agência Nacional de Saúde de rever a metodologia dos planos coletivos ¹. Vejamos: Ressaltemos que a omissão da ANS na regulação econômica dos contratos coletivos é um dos principais senão o principal elemento indutor da coletivização do setor de planos de saúde. Muitas operadoras de planos de saúde, em especial as seguradoras, têm deixado de oferecer planos individuais, concentrando suas atividades nos planos coletivos. Antes mesmo de fecharem totalmente as portas para a contratação individual, já davam demonstrações evidentes de seu desinteresse por esse tipo de contrato, instruíam corretores para que não o comercializassem, pagavam comissões baixas ou mesmo deixavam de pagá-las. Obviamente, as operadoras de planos de saúde preferem os planos coletivos porque esta modalidade sofre menor controle da ANS. Se mantida essa tendência, quem sairá perdendo é o consumidor, que ficará submetido a reajustes de preços sem qualquer controle por parte da agência. Acrescente-se a questão da rescisão contratual, seja pela pessoa jurídica a qual se encontra vinculado, seja unilateralmente pela operadora, caso esta julgue que o contrato não é mais lucrativo. Além disso, o acesso aos planos coletivos pode representar uma barreira para usuários que não contam com uma pessoa jurídica a quem recorrer. ¹ Contribuição da Fundação Procon SP e do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) para a Câmara Técnica de Reajuste de Planos apresentar que discute a revisão da metodologia de reajuste de planos de saúde. (Ofício/FPDC/DEX/ 323/10 e Carta Coex 210/10). São Paulo, 06/08/2010, p.10. 2
Quanto à não intervenção nos reajustes, a agência apregoa que nos contratos coletivos ocorre negociação entre duas pessoas jurídicas, com suposta paridade de forças, não sendo, portanto, necessária a sua atuação. Com esse comportamento, a ANS desrespeita a lei que definiu sua criação (Lei 9.961/00), que determina como sua atribuição regular os planos de saúde, não fazendo qualquer distinção ou exceção quanto ao tipo de contrato se coletivo, individual, antigo ou novo. Não podemos deixar de citar o artigo 1º inciso III da Constituição Federal, que estabelece, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. É também na Magna Carta que encontramos, dentre os direitos e garantias fundamentais, o direito à vida (artigo 5º caput), não se tratando apenas do direito de estar vivo, mas também de se manter vivo com dignidade. Não podemos olvidar ainda a inclusão da saúde dentre os direitos sociais pela Emenda Constitucional nº 26/2000. Assim sendo, a Fundação Procon-SP não adentrará na análise dos artigos da minuta de Resolução Normativa por entender que a referida proposta é inadequada em seu todo, pois não apresenta medida suficiente para proteger o consumidor e por faltarem dados sobre os quais a ANS se baseou para construir essa metodologia, como veremos adiante. I DO REAJUSTE DOS CONTRATOS COLETIVOS COM MENOS DE 30 BENEFICIÁRIOS Em que pese a ANS tenha mencionado sua pretensão em proteger o consumidor na exposição de motivos da proposta, encontramos incoerência na postura da agência à medida que não estabelece critérios e parâmetros mínimos para o índice de reajuste coletivo. Vejamos: 3
Nos termos do item D da proposta de regulamentação apresentada pela agência, não será necessária a autorização prévia da ANS para aplicação do reajuste calculado com o agrupamento de contratos, contudo poderão ser solicitados, a qualquer tempo, a metodologia e os dados utilizados no cálculo do reajuste para verificação do percentual aplicado. (grifo nosso) Seguindo este modelo, as operadoras de plano de saúde optarão pelos planos coletivos pelo simples fato de sofrerem menor controle por parte da ANS. Essa distorção do mercado contribui para a supervulnerabilidade do consumidor, que passa a ser submetido a reajustes de preços sem qualquer controle por parte da agência reguladora. Os pequenos planos coletivos tornam-se um falso atrativo para o consumidor, que não possui informação clara e adequada sobre o seu funcionamento, como por exemplo: a possibilidade de rescisão unilateral imotivada após um ano de contratação, o cumprimento de novas carências ou a falta de critérios para o índice de reajuste. Inclusive, o Poder Judiciário tem se posicionado no sentido de que o reajuste anual com base na sinistralidade é ilegal e abusivo, estabelecendo desequilíbrio na relação contratual, ferindo o princípio da igualdade entre as partes, além de ser uma variação de preço não prevista em contrato² (artigos 6º, 31 e 51 inciso X do C.D.C. em conjunto com o art. 16 inciso XI da Lei nº 9.656/98). Também na Contribuição da Fundação Procon SP e do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) para a Câmara Técnica de Reajuste de Planos, pontuou-se a necessidade de se discutir uma nova metodologia de reajuste, indicando a participação de instituições econômicas e acadêmicas que já atuam no setor da saúde, tais como, por exemplo: IPEA, FIPECAFI, DIEESE e FGC. Algumas chegaram a ser consultadas, e também consideraram necessário aprofundar a questão do reajuste. ² Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Quinta Câmara Cível, Apelação nº 70018525600, 26 de novembro de 2007, votação unânime. 4
Pela proposta apresentada, nota-se a necessidade de uma atuação regulatória que contemple tamanha desigualdade de forças entre as partes contrastantes, e não apenas o agrupamento de contratos coletivos como forma de diluição de risco, pelo fato de possuírem natureza atuarial semelhante à dos planos individuais. Também não há como prever que uma regulação solta, como pretende a ANS, não ocasionará danos aos consumidores e vantagens aos planos de saúde. Não obstante, a primeira reunião da SENACON Secretaria Nacional do Consumidor, Ministério da Justiça, constatou a necessidade de aperfeiçoamento regulatório dos planos de saúde coletivos por parte da ANS, com atenção especial: ao reajuste, à rescisão unilateral, à portabilidade de carência e a manutenção do plano em caso de demissão sem justa causa ou aposentadoria ³. O pool de risco sem eliminar as causas que levaram às distorções nos respectivos mercados, sem adequar o grau de intensidade de controle dos reajustes dos planos de saúde, a presente proposta não alcançará os resultados anunciados. Retomamos o diagnóstico do sistema de saúde suplementar elaborado pela Escola Nacional de Defesa do Consumidor em 2010 ⁴, lembrando que é essencial desenvolver um método confiável para estimar a evolução do comportamento do setor de saúde suplementar e desempenho das despesas em tecnologia. Especificamente em relação aos planos de saúde coletivos, seguimos o entendimento que é imprescindível que, além dos custos, a margem de lucro de cada uma das operadoras seja apresentada à ANS e disponibilizada para conhecimento dos interessados. (grifo nosso) ³ Apresentação da 1ª reunião SENACON Secretaria Nacional do Consumidor, Ministério da Justiça - Brasília, 08/08/2012, p.15. ⁴ Oficina Planos de Saúde: Desafios e Perspectivas da Regulação Diagnóstico do sistema de saúde suplementar sob a perspectiva da defesa do consumidor Escola Nacional de Defesa do Consumidor. 17 a 19 de novembro de 2010. 5
Consideramos importante ressaltar que a falta de critérios objetivos para o reajuste por parte da ANS acaba onerando a atuação de órgãos como a Fundação Procon, e o próprio Poder Judiciário, pelo fato de ter de solucionar conflitos que poderiam ser previamente evitados. Nesse contexto, cabe destacar que o reajuste por variação de custo previsto na Resolução Normativa nº 195 da ANS é objeto de várias reclamações no setor de atendimento da Diretoria de Atendimento e Orientação ao Consumidor da Fundação Procon-SP. Há casos no âmbito desta Fundação em que o índice alcançou mais de 30% para os beneficiários, sendo tal índice composto por variação de custo e sinistralidade. Questionamos então a proposta de uma Resolução Normativa que não nos parece se tornar efetiva, tampouco eficaz, tendo em vista que a ANS não autorizará previamente o reajuste. Entendemos ser necessária e urgente a prestação de contas prévia por parte das operadoras. Caso contrário, de que adiantaria a ANS avaliar justificativas de aumento sem estabelecer um percentual? Avaliamos, portanto, que a mera apresentação de cálculos seria inócua. Assim, entendemos que qualquer metodologia adotada deve ser adequadamente estruturada a fim de propiciar um equilíbrio assistencial e econômico-financeiro a médio e longo-prazo. Caso contrário, os consumidores beneficiários dos planos de saúde poderão sofrer graves consequências ao inviabilizar a continuidade do pagamento das mensalidades de planos de saúde. II DA ATUAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA O artigo 197 da Constituição Federal ressalta a importância das ações e serviços de saúde, atribuindo ao Poder Público a regulamentação, fiscalização e controle. Em conformidade, a Lei nº 9.961/00, que cria a ANS, aponta sua finalidade de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. (grifo nosso) 6
Não obstante, o artigo 4º da Lei nº 9.961/00 determina, dentre as competências da ANS: autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde (inciso XVII); monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos (inciso XXI); fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento (inciso XXIII); estipular índices e demais condições técnicas sobre investimentos e outras relações patrimoniais a serem observadas pelas operadoras de planos de assistência à saúde (inciso XLII). (grifo nosso) Enquanto isso, a agência alega a existência de suposta paridade de forças entre duas pessoas jurídicas nos contratos coletivos, deixando de intervir na questão dos reajustes. No entanto, além dessa livre negociação não ser real, cabe-nos questionar se a Agência Nacional de Saúde está exercendo seu papel de agência reguladora. Enquanto autarquia especial, portanto, pessoa jurídica de direito público, a Administração Pública tem o dever de exercer a regulação e o controle das operadoras, obedecendo aos princípios da legalidade e da eficiência dispostos no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, cumpre-nos indagar se a ANS está fazendo cumprir sua própria finalidade, correspondendo inclusive aos princípios fundamentais da Constituição Federal, pois não cabe à Administração Pública escolher se quer ou não agir. Não obstante, a agência não pode alegar falta de condições técnicas para estabelecer critérios e limites ao reajuste de planos coletivos, pois colocaria em cheque sua própria existência, uma vez que a ANS detém os dados do setor e, na condição de [órgão regulador deste setor, reitere-se, tem o dever de estabelecer tais critérios e limites, bem como dar plena transparência ao referido processo regulatório. III CONCLUSÃO Primeiramente concluímos que a Consulta Pública nº 48/12 sobre o agrupamento dos contratos coletivos com menos de 30 beneficiários não possui mero caráter econômico, mas também social. 7
Ressaltamos que os índices referentes ao setor de serviços possuem nuances econômicas técnicas e, por esse motivo, devem ser profundamente debatidos e estruturados. Nesse sentido, não adentramos nos dispositivos da minuta da Resolução Normativa, justamente por discordar da metodologia proposta, sendo o ponto crítico central a falta de autorização para reajuste e limite máximo a ser estabelecido pela ANS. Consideramos que a atribuição legal da agência em exercer a autorização e fiscalização das operadoras, bem como seu papel enquanto autarquia especial deve atender aos princípios constitucionais da Administração Pública. Da análise dos documentos apresentados na Consulta Pública nº 48 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, infere-se que não estão em conformidade com os princípios consumeristas e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º inciso III da Constituição Federal). Ante o exposto e do que consta na proposta de resolução normativa do pool de risco, solicitamos o cancelamento da consulta pública e a reabertura da Câmara Técnica para novos debates com a sociedade, abarcando não só esse tipo de contrato, mas também todos os demais existentes no mercado, sem prejuízo de análise das considerações expostas nesta contribuição para debate. Ademais, oportuno reiterar nosso posicionamento em relação à participação social no processo regulatório, mais uma vez apontando o problema atinente à falta de transparência, tendo em vista a ausência de divulgação dos relatórios das consultas públicas. Ressaltamos que a Agência não apresenta normalmente as respostas ou justificativas às contribuições rejeitadas ou acatadas, contrariando a expectativa dos participantes da Consulta Pública, e deixando de fundamentar os atos administrativos nos processos regulatórios em flagrante afronta aos princípios da Administração Pública insertos no artigo 37 da Constituição Federal, ficando seus atos, portanto, sujeitos à nulidade. 8