Encontro Temático do NEATS PUC/SP sobre a Nova Lei Geral das Parcerias da Administração com as Organizações da Sociedade Civil Lei nº 13.019/2014 Sanções administrativas LUIS EDUARDO PATRONE REGULES Advogado. Diretor Jurídico da Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP.
1-) DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS À ENTIDADE (Art. 73, inciso I, II e III) - após ampla defesa: Advertência (inciso I) Suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos (inciso II). I - advertência; II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos; III - declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes, e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II deste artigo. Parágrafo único. A sanção estabelecida no inciso III do caput deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos (inciso III) - Inspiração na Lei 8.666 - Não tem multa - Sanções (inciso II) efeitos na mesma esfera de Governo - Penalidades (inciso III) efeitos em TODAS as esferas de Governo. - Sanções não se configuram em inteira novidade paro o 3º Terceiro Setor = CADASTROS SICONV CADIN (caso haja irregularidades na execução de parcerias ou na prestação de contas também não poderia a OSC receber recursos públicos) Grande Questão é saber o que Aconteceu de 2011 até hoje: Quais os Resultados Concretos dessas Restrições/Controle? - Deve-se avaliar a Gravidade da Conduta Ilícita/ Irregular Praticada - Cautela na Aplicação destas Sanções: Critérios de Razoabilidade e Proporcionalidade. - CF-88 no artigo 37, parágrafo 4º - prevê que as sanções decorrentes dos Atos de Improbidade Administrativa haverão de se aplicar na forma e GRADAÇÃO previstas em lei = PROPORCIONALIDADE
- Questão da Proporcionalidade é meramente teórica. Tem forte conotação prática: Como se faz se houver omissão no dever de prestar contas, como descreve a lei 13.019? A sanção decorrerá da análise criteriosa se há uma infração de natureza Grave, Branda ou Leve? Como se dará este Sopesamento? Não há livre arbítrio do agente público que aplica a sanção. Não Pode, tem que existir Respeito e Critério: Proporcionalidade/ Razoabilidade. - PONTOS de AVANÇO: Art. 64, parág. 3º da Lei é um avanço: 3 o A análise da prestação de contas deverá considerar a verdade real e os resultados alcançados. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (Celso Antonio): Pelo princípio da proporcionalidade conclui-se que as competências administrativas (os instrumentos/meios) somente podem ser validamente exercidas se de acordo com a extensão e a intensidade proporcionais ao cumprimento da finalidade inserida na lei (Celso Antônio). Os atos desproporcionais são ilegais e passíveis de correção judicial.
Entendemos que se aplicam às organizações da sociedade civil no tocante as Sanções Administrativas, subsidiariamente (art. 69, Lei 9.784), o regime de garantias da Lei Federal nº 9.784/99 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). Art. 2º - Lei nº 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Regras Atinentes a IMPEDIMENTO e SUSPEIÇÃO (arts. 18-21 Lei 9.784) dos Agentes que compõem os Órgãos Administrativos (Julgadores) Atividade de FOMENTO segundo o Prof. SILVIO LUIZ FERREIRA DA ROCHA, como exteriorização da função administrativa que é, DEVE SE SUBMETER AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA (art. 37, C.R.), como os PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA ETC.
2-) DA RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO - o Artigo 74 VETADO: 2.1) ART. 74 : VETADO (Mensagem 226_2014/ Presidente da República). O Art. 74 previa a Responsabilidade Objetiva (independente de culpa) dos dirigentes (da OSC), do administrador público e do gestor da parceria por ação ou por omissão, que tenham dado causa à irregularidade. Veto da Presidente da República: O PL já previa mecanismos de responsabilização aos envolvidos em irregularidades, especialmente os artigos 75, 76, 77 e 78, estes dois últimos prevendo a inclusão de novos dispositivos relativos às parcerias na legislação de Improbidade Administrativa. Além disto, o ressarcimento independente de culpa ou dolo não encontra assento na doutrina e na jurisprudência. Art. 37, parág. 6º - CF-88 responsabilidade dos agentes dolo ou culpa
3-) DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Arts. 77 78): 3.1-) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário: (Art. 9º - Enriquecimento Ilícito claramente a questão se exige do DOLO) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (Art. 10 Conforme Doutrina/ Jurisprudência deve se adotar o Critério do DOLO ou, ao menos, do DOLO ou CULPA GRAVÍSSIMA)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;... XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente; XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (NR)
3.2-) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princípios da Administração Pública: Condutas DOLOSAS Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) Art. 11...... VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. CUIDADO com a extensão deste Dispositivo Legal: evitar punição, portanto diante de ausência de critério claro e objetivo, a entidades que simplesmente apresentem falhas pontuais ou sanáveis na parte fiscal (notas)
Hely Lopes Meirelles: Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima. (grifamos).
4-) LEI ANTICORRUPÇÃO - Lei nº 12.846/13: também se aplica ao 3º Setor A eventual punição das entidades do terceiro setor ( responsabilidade objetiva que independe de culpa), inclusive pela adoção de sanções extremamente elevadas e a desconsideração de personalidade jurídica exige o rigoroso respeito ao devido processo legal e às garantias fundamentais, como pressupostos imprescindíveis para a produção de decisão administrativa ou judicial legítima e justa. A liberdade de associação serve de balizamento na postura a ser adotada pelos Poderes Públicos na aplicação da Lei Anticorrupção. As regras de Compliance importância também para as organizações do terceiro setor: consolidação de boas práticas de governança, controle interno e transparência, valores e práticas que a Lei Anticorrupção pretende também difundir ao terceiro setor. 5-) MUDANÇA NA LEGISLAÇÃO / MUNDAÇÃO NA MENTALIDADE DOS GESTÕRES E ÓRGÃOS CONTROLADORES DO 3º SETOR A Necessidade de Fuga ao Modelo Kafkiano de Controle do Terceiro Setor