Olá, concurseiros! Vamos à nossa aula 08 para Auditor Fiscal e Analista Tributário da Receita Federal e Auditor Fiscal do Trabalho. Hoje falaremos sobre serviços públicos. 1. Introdução O conceito de serviço público pode ser formulado sob diferentes critérios. Segundo o critério subjetivo ou orgânico, serviço público é toda atividade realizada pelo Estado ou seus delegados (como os concessionários de serviços públicos). Sob a ótica material, é toda atividade destinada à satisfação das necessidades coletivas de uma sociedade. Por fim, segundo o critério formal, serviço público é a atividade desenvolvida sob regime de direito público, conforme o estabelecido em lei. É preciso lembrar que o serviço público deve ser visto, antes de tudo, como uma das espécies de atividade administrativa, ao lado da polícia administrativa, do fomento, da intervenção (atividades-fim administrativas) e das atividades-meio da Administração Pública (gestão do pessoal e do patrimônio públicos). Assim, apenas os serviços abrangidos pela função administrativa do Estado são objeto do Direito Administrativo. Isso deixa de fora a legislação, objeto do Direito Constitucional, e a jurisdição, tema do Direito Processual. Segundo o art. 175 da CF/88, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Conforme o dispositivo, essa prestação pode se dar diretamente, por meio dos órgãos da Administração Direta ou das entidades da Administração Indireta, ou indiretamente, por particulares que recebem o serviço por delegação, sob regime de concessão ou permissão, neste caso sempre através de licitação. 1
Portanto, cabe à lei definir o que é e o que não é serviço público em nosso país. Uma atividade de caráter econômico (que produz lucro) pode ser deixada livre à iniciativa privada (ex.: agricultura, indústria, construção civil e outras) ou ser reservada ao Estado (ex.: telefonia fixa e celular, energia elétrica, manutenção de estradas etc.). Assim, é a lei que determina se uma atividade é atividade econômica (livre à iniciativa privada) ou serviço público (privativo do Estado), razão pela qual impera em nosso país o conceito formal de serviço público. O ideal é que a lei defina como serviço público apenas atividades que materialmente também o sejam, porém isso nem sempre acontece. Por exemplo, no Brasil, as loterias oficiais são consideradas serviço público por expressa previsão legal, embora materialmente (em sua essência) não o sejam, pois não se destinam a satisfazer as necessidades coletivas da população (no máximo, satisfazem as necessidades do ganhador, não é?). Segundo o par. único do art. 175 da CF/88, a lei disporá sobre: - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; - os direitos dos usuários; - política tarifária; - a obrigação de manter serviço adequado. Veremos à frente que o art. 175 da Carta Magna foi regulamentado pela Lei 8.987/1995. 2. Competência para a Prestação de Serviços Públicos A Constituição diz que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, mas é preciso definir a que esfera de poder o serviço será atribuído, ou seja, saber se determinada atividade é de competência federal, estadual ou municipal. É a própria CF/88 que faz isso, nos seus artigos 21 a 24. 2
O critério de repartição de competências adotado pela Constituição é o da predominância do interesse, segundo o qual à União cabem as matérias de interesse geral, nacional, aos Estados, as de interesse regional e aos Municípios, os temas de interesse local. O artigo 21 da Carta Magna, por exemplo, dispõe que compete à União (competência exclusiva desse ente), entre outras atribuições: manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (inc. X); explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de telecomunicações (inc. XI); os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens (inc. XII, a); os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água (inc. XII, b); a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária (inc. XII, c); os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (inc. XII, d); os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (inc. XII, e); os portos marítimos, fluviais e lacustres (inc. XII, f); e organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional (inc. XV). O art. 30 da CF/88 dispõe que compete aos Municípios, entre outros serviços: organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo (urbano), que tem caráter essencial (inc. V); manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental (inc. VI); prestar, também com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população (inc. VII); promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (inc. VIII); e promover a proteção do patrimônio históricocultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual (inc. IX). 3
Já o art. 25, 1.º, da Lei Maior estabelece que são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição (competência remanescente dos Estados). Todavia, o 2.º desse artigo prevê como competência dos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado. Por fim, o art. 23 da CF/88 prevê como competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por exemplo: cuidar da saúde e assistência pública e da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (inc. II); proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (inc. III); proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (inc. V); proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (inc. VI); preservar as florestas, a fauna e a flora (inc. VII); e promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (inc. IX). Veja que a CF/88 enumera (competência enumerada) as competências materiais exclusivas da União e as competências comuns da União, dos Estados e do Distrito Federal e apenas indica (competência indicada) as competências dos Municípios (por exemplo, não especifica com precisão quais seriam os serviços de interesse local, salvo o de transporte coletivo urbano). Além disso, a Carta Magna reserva aos Estados as competências que não lhe sejam por ela vedadas (competência reservada, remanescente ou residual). Ou seja, se determinada atividade não é expressamente atribuída à União ou aos Municípios, ela será de competência estadual. A exceção fica por conta do serviço local de gás canalizado, que é atribuído expressamente aos Estados. 4
Um exemplo de competência residual dos Estados é a prestação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal (entre Municípios) de passageiros. O transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros é de competência da União (art. 21, XII, e, CF/88); o transporte intramunicipal (dentro da municipalidade), de competência do município (art. 30, V). Quem prestará o transporte de passageiros intermunicipal? Resposta: os Estados. Vale anotar ainda que a Lei Maior atribui ao Distrito Federal (DF) as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, 1.º). Segundo entendimento predominante, essa regra alcança também as competências materiais (administrativas). Por exemplo, compete ao DF tanto a prestação do serviço transporte coletivo urbano (competência municipal) como a do serviço local de gás canalizado (competência estadual). 3. Classificação dos Serviços Públicos Os serviços públicos podem ser classificados de acordo com diferentes critérios. Vejamos os mais citados pela doutrina (e, portanto, os mais cobrados nas provas). Quanto à essencialidade, os serviços podem ser públicos (propriamente ditos) ou de utilidade pública. Os primeiros são aqueles essenciais à própria sobrevivência dos membros da sociedade, considerados de suprema importância e que, por isso, devem ser garantidos pelo Estado, ainda que não haja interesse da iniciativa privada em prestá-los. São exemplos os serviços de saúde, água e esgoto, energia elétrica e outros. Os segundos são os serviços que, embora não sejam essenciais, são úteis, convenientes à sociedade, proporcionando maior bem-estar ao cidadão, como os de telefonia celular e gás encanado. Destaque-se que a essencialidade de determinado serviço pode variar conforme a época em que se analisa a atividade (e até conforme a opinião de cada doutrinador). Por exemplo, há 50 anos, o serviço de energia elétrica poderia não ser considerado essencial. Hoje, não há mais como negar a sua essencialidade para a sociedade em geral. 5
Quanto à adequação, os serviços públicos podem ser próprios e impróprios. Os primeiros são os que o Estado assume (por meio de previsão constitucional ou legal) como de sua competência privativa (não obstante possa delegá-los a particulares), a exemplo dos serviços de energia elétrica, telecomunicações, portos, transporte de passageiros etc. Os segundos, aqueles que não são assumidos nem executados pelo Estado, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados. Na verdade, os serviços impróprios (denominados também por alguns autores de serviços públicos autorizados), são atividades privadas, não serviços públicos (já que a lei não os define como incumbência do Estado), mas recebem essa denominação por atenderem a necessidades de interesse coletivo. São exemplos os serviços de táxi, despachante e segurança particular. Quanto aos destinatários, os serviços públicos podem ser gerais (uti universi) ou individuais (uti singuli). Os primeiros são prestados a usuários indeterminados, atendendo à coletividade como um todo, como os serviços de segurança e iluminação públicas. São serviços indivisíveis, não mensuráveis na sua utilização por parte de cada indivíduo. São mantidos por impostos, e não por taxa ou tarifa, formas de remuneração utilizadas para os serviços divisíveis. Já os serviços individuais são os que possuem usuários determinados e utilização individualizada e mensurável por cada destinatário, como telefone, água e energia domiciliar. São remunerados por taxa, quando forem de utilização obrigatória (ex.: segurança contra incêndio), ou por tarifa, quando sua utilização for facultativa (ex.: telefone, luz, TV a cabo). Quanto à finalidade (ou ao objeto), os serviços públicos são classificados em administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Os primeiros são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros de cunho interno. 6
Serviços comerciais ou industriais são aqueles que a Administração Pública executa para atender às necessidades coletivas de ordem econômica, como água, esgoto, energia elétrica, telefonia etc. São atividades que, embora tenham natureza econômica, foram definidas pelo ordenamento jurídico como serviços públicos, de competência do Estado. Serviços públicos sociais são os que atendem às necessidades coletivas de caráter social, em que a atuação do Estado é fundamental. Normalmente, tais atividades convivem com a iniciativa privada, tal como os serviços de saúde, educação, previdência social, cultura e meio ambiente. Quanto à exclusividade, os serviços públicos podem ser exclusivos ou não exclusivos do Estado. Os primeiros são de competência privativa do Poder Público e só podem ser prestados por particulares se regularmente delegados pela Administração. São exemplos os serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica e transportes. Os segundos são livres à iniciativa privada, mediante simples autorização do Poder Público, como a saúde, a educação e a previdência social privada. Vale notar que os serviços não exclusivos, quando prestados pelo próprio Estado, são considerados serviços públicos próprios. Por outro lado, quando prestados por particulares, podem ser vistos como serviços impróprios, já que, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. 4. Princípios dos Serviços Públicos Além dos princípios administrativos em geral, outros princípios específicos regem a prestação de serviços públicos. Eles estão definidos no art. 6.º da Lei 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), que dispõe que serviço público adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Essas condições representam os princípios dos serviços públicos. 7
A regularidade consiste na prestação do serviço sempre com o mesmo padrão de qualidade. O serviço não deve ora ser de boa qualidade, ora de péssimo nível. O padrão da atividade deve ser sempre o mesmo e suficiente para atender adequadamente aos usuários. A continuidade (ou permanência) significa a prestação ininterrupta do serviço. É um requisito temporal. Não deve haver interrupções da prestação do serviço ao longo dos dias, semanas, meses etc. Por exemplo, a falta de luz constante em determinado bairro, com a energia indo e voltando, ofende esse princípio. Destaquese, porém, que a lei estabelece que não caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência, nem, após prévio aviso, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário Mas, neste último caso (inadimplência), atenção: deve ser considerado o interesse da coletividade. Por exemplo, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o corte de energia da iluminação pública, por inadimplência do Município fere a continuidade, pois, neste caso, o interesse da coletividade deve prevalecer. A prestadora deverá continuar a fornecer a energia e cobrar a dívida judicialmente. Imagine ainda um hospital que tivesse a força cortada por falta de pagamento? Os pacientes que respiram por equipamentos simplesmente morreriam! Neste caso, também prevalece o interesse da coletividade. A eficiência é a execução do serviço com a melhor relação entre custo e benefício, de maneira que não se corra o risco de interrupção do serviço por sua má gestão. O Estado deve garantir a boa gestão da atividade, para evitar desequilíbrios financeiros que possam causar interrupção ou má prestação do serviço. A segurança exige que o serviço seja prestado sem riscos para os usuários. Os administrados devem poder utilizar o serviço sem colocarem em risco sua saúde ou integridade física. A instalação de equipamentos de segurança em veículos públicos, por exemplo, atende a esse princípio. 8
A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço. Compreende, assim, o constante esforço em busca da atualização tecnológica dos equipamentos e técnicas empregadas, bem como o treinamento do pessoal envolvido. A generalidade é a imposição de serviço igual para todos, sem distinção entre os usuários. Os serviços públicos devem estar disponíveis para a população em geral, e não apenas para um determinado segmento privilegiado. A cortesia na prestação do serviço traduz-se no bom tratamento do público atendido pelo serviço. É fundamental conscientizar o pessoal envolvido na realização da atividade para a importância de bem atender o cidadão cliente. Trata-se de importante princípio, nem sempre lembrado pelas prestadoras. Finalmente, a modicidade pressupõe tarifas em patamares razoáveis para os administrados, de modo que todos possam ter acesso ao serviço, evitando, assim, ferir o princípio da generalidade. Quanto mais essencial for um serviço público, mais módica deve ser a sua tarifa, podendo, inclusive, a prestação chegar a ser gratuita. 5. Titularidade do Serviço: Outorga e Delegação Como visto, os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Poder Público, seja pelos órgãos da Administração direta (ex.: serviço de educação prestado por escolas públicas que sejam órgãos da Secretaria de Educação de um Município), seja pelas entidades da Administração indireta (ex.: serviço de correios prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT). Podem também ser prestados indiretamente, por particulares (ex.: serviço de telefonia celular prestado por empresas concessionárias, como TIM, Claro, Oi etc.). 9
Note que os serviços prestados por entidades da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) e os prestados por empresas particulares têm em comum o fato de serem realizados por pessoa jurídica distinta do Estado (ente federativo). Temos, portanto, nesses casos, prestação descentralizada do serviço, conforme a figura abaixo. Prestação direta Prestação direta Prestação indireta PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Prestação centralizada Órgãos da Administração direta Prestação Entidades da Administração descentralizada indireta Prestação descentralizada Empresas privadas A prestação descentralizada feita por entidades da Administração indireta é chamada de outorga. Essa forma de descentralização depende de lei, razão pela qual é chamada também de delegação legal. Segundo o art. 37, XIX, da CF/88, é necessária uma lei específica que crie ou autorize a criação da entidade administrativa: XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Já a prestação descentralizada feita por empresas privadas é denominada de delegação. Neste caso, a Constituição exige que seja realizada prévia licitação para escolher a empresa que prestará o serviço, a qual celebrará um contrato administrativo (negócio jurídico) com o Poder Público. Por esse motivo, essa forma de descentralização é conhecida também como delegação negocial ou contratual. Dessa maneira temos: 10
PRESTAÇÃO DESCENTRALIZADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS Prestação direta Prestação indireta Entidades da Administração indireta Empresas privadas Outorga (delegação legal) Delegação (delegação negocial) Além disso, na outorga, o serviço é atribuído por lei à entidade da Administração indireta. Desse modo, não só a execução, mas a própria titularidade do serviço é transferida à entidade administrativa. Já na delegação, o serviço é prestado pela empresa privada por força de contrato, mas a lei (ou a própria CF/88) continua prevendo o serviço como de titularidade da entidade federativa. Apenas a execução da atividade fica a cargo da concessionária ou permissionária de serviço público. Em razão disso, entende-se que, em caso de acidente na prestação de serviço público por um particular (delegação negocial), o usuário pode se voltar contra o próprio Estado, caso a empresa não tenha força financeira para indenizar a vítima. Isso porque o Poder Público, como titular do serviço, tem responsabilidade subsidiária pela adequada prestação do serviço. Isso não acontece na outorga, em que o Estado delega não só a execução, mas a própria titularidade do serviço à entidade administrativa. Vale destacar, finalmente, que a concessão ou permissão de serviço público pode ser feita tanto a um particular, como a uma empresa estatal de outra esfera de governo (por exemplo, a União concede serviço de energia elétrica a concessionária estadual). Em qualquer caso, a concessão deve ser feita por contrato, após regular procedimento de licitação. Desse modo, embora o concessionário possa ser uma entidade da Administração indireta, a delegação, neste caso, será do tipo negocial. 6. Concessão e Permissão de Serviço Público 6.1. Conceitos Iniciais 11
A delegação contratual (ou simplesmente delegação) de serviços públicos, feita a particulares, pode ocorrer sob a forma de concessão ou de permissão de serviço público. Ambas são feitas por contrato administrativo, após prévia seleção do particular por licitação, conforme exige o art. 175 da Constituição. Neste caso, o particular tem interesse nos lucros que pode auferir pela exploração do serviço, por meio da cobrança da tarifa do usuário (ex.: a conta de luz ou de telefone que pagamos todos os meses, o pedágio nas estradas, a assinatura da TV a cabo). Por sua vez, o Estado se desonera da prestação da atividade, ao mesmo tempo em que fiscaliza a execução do serviço, para garantir a sua qualidade para o usuário. Veja assim que o Estado não arcará com os custos da prestação do serviço, que serão bancados pelo próprio usuário, por meio do pagamento de tarifa diretamente à empresa concessionária ou permissionária. O diploma que trata do assunto é a Lei 8.987/1995, já citada anteriormente. Vejamos as definições legais dos institutos (art. 2.º da Lei), para, a seguir, apontar as diferenças entre eles: Art. 2.º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 12
IV permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Nota-se, assim, que poder concedente é a entidade federativa titular do serviço público, conforme o disposto na Carta Magna ou nas leis. A concessão de serviço público é o contrato administrativo que transfere a execução do serviço a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, após prévia licitação na modalidade concorrência. O serviço deve ser prestado por conta e risco da concessionária, por prazo determinado. Veja que existem dois tipos de concessão de serviço público: a concessão pura e simples e a concessão precedida de obra pública (esta também chamada de concessão de obra pública). Nesta, antes de explorar a atividade, a concessionária deve realizar uma obra, para assegurar a adequada prestação do serviço (ex.: obra de recuperação de rodovia, antes de explorar o serviço público de manutenção da estrada, por meio da cobrança do pedágio). E a permissão de serviço público? É o contrato administrativo que transfere a execução do serviço a pessoa física ou jurídica, após prévia licitação (sem especificação da modalidade). O serviço também deve ser prestado por conta e risco da permissionária. Pergunta-se: a permissão pode ser celebrada por tempo indeterminado, já que nada é dito no art. 2.º, IV? A resposta é negativa. O art. 5.º da Lei esclarece que o poder concedente deverá publicar, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. 13
DELEGAÇÃO CONTRATUAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONTRATO DE CONDIÇÕES DELEGADO LICITAÇÃO DELEGAÇÃO DE EXECUÇÃO Concessão de serviço público Por conta e risco Pessoa jurídica da ou consórcio de Concorrência concessionária e empresas por prazo certo Concessão de serviço público precedida de obra pública (concessão de obra pública) Permissão de serviço público Pessoa física ou jurídica Qualquer modalidade cabível Por conta e risco da permissionária e por prazo certo O art. 2.º da Lei 9.074/1995 dispõe que é vedado aos entes federativos executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei autorizativa, que lhes fixe os termos. No entanto, é dispensada tal lei nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos casos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais ou nas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou Municípios, conforme o caso. 6.2. Licitação nas Concessões e Permissões A licitação para escolha do futuro concessionário ou permissionário seguirá, no que couber, as regras da Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), conforme o art. 124 dessa Lei. Todavia, no julgamento da licitação, será considerado um dos seguintes critérios (art. 15 da Lei 8.987/1995): menor tarifa cobrada do usuário; maior oferta pela outorga (a lei fala em outorga, mas vimos que o termo doutrinariamente correto é delegação ); melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; maior oferta, após qualificação de propostas técnicas; e combinação, dois a dois, dos critérios anteriores. 14
A licitação da concessão ou permissão poderá ocorre com a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Neste caso, encerrada a classificação das propostas ou o oferecimento dos lances (se houver), será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Se sua documentação estiver conforme as regras previstas, ele será declarado vencedor. Caso seja inabilitado, serão analisados os documentos do próximo licitante, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até que um deles atenda às condições fixadas no edital. Proclamado o resultado final, o objeto será adjudicado ao vencedor, nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. 6.3. Equilíbrio Econômico-Financeiro Em relação ao equilíbrio econômico-financeiro, a Lei 8.987/1995 estabelece que, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa cobrada do usuário, para mais ou para menos, conforme o caso. Veja que, aqui, a modificação dos impostos sobre a renda não dá ensejo à revisão contratual, ao contrário do que ocorre nos contratos administrativos em geral regidos pela Lei 8.666/1993. 6.4. Intervenção A Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade de intervenção do poder concedente na concessão ou permissão de serviço público, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. 15
Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena de considerarse inválida a intervenção. Além disso, se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária ou permissionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. 6.5. Extinção das Concessões e Permissões O contrato de concessão ou permissão poderá ser extinto pelos seguintes motivos: advento do termo contratual (reversão); encampação; caducidade; rescisão; anulação; e falência, extinção, morte ou incapacidade do titular da concessão ou permissão, conforme o caso. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, havendo, ainda a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, com a ocupação das instalações e a utilização de todos os bens reversíveis, até que seja feita nova delegação do serviço. A reversão, no advento do termo contratual, ocorrerá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados pelo concessionário ou permissionário, com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. 16
Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. A caducidade poderá ser declarada, a critério do poder concedente, no caso de inexecução total ou parcial do contrato por parte do contratado. A declaração deverá ser precedida da verificação da inadimplência do contratado em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. O processo só será instaurado após a comunicação prévia à concessionária dos descumprimentos contratuais ocorridos, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. A indenização será paga descontando-se o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. A rescisão ocorrerá por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Neste caso, tendo em vista o princípio da continuidade, os serviços prestados não poderão ser interrompidos ou paralisados pela concessionária, até a decisão judicial transitada em julgado. 7. Autorização de Serviço Público 17
A Constituição cita, no artigo 21, XI e XII, uma terceira modalidade de delegação de serviço público, ao lado da permissão e da concessão: a autorização de serviço público. A doutrina a define como o ato administrativo (não é contrato) unilateral e discricionário, pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de um serviço público, no seu próprio interesse, a título precário. Neste caso, não se trata de delegação de serviço público prestado à coletividade, mas de prestação de serviço no interesse exclusivo do autorizatário. Por exemplo, a autorização de exploração de serviço de telecomunicação, com uso de frequência de rádio, entre os caminhões de uma transportadora do autorizatário. Pode-se falar em serviços autorizados, ainda, quando o Poder Público, por autorização, consente na execução do serviço público por particular, para atender a situações transitórias de emergência. Por fim, é possível a autorização quando se tratar de serviços públicos impróprios, isto é, de atividades que não são verdadeiramente serviços públicos, por não serem de incumbência do Estado, mas, por serem de interesse público, devem ser por este autorizadas e fiscalizadas. São exemplos os serviços de táxi, despachante e vigilância particular de estabelecimentos. Fora dos casos acima, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão, para não fraudar o princípio constitucional de obrigatoriedade de licitação (art. 175 da CF/88). Vale dizer ainda que os serviços autorizados, por sua precariedade, são sujeitos a modificação ou supressão sumária do Poder Público, em caso de situações irregulares, dadas a discricionariedade e a precariedade da autorização. 8. O Usuário dos Serviços Públicos 18
Os direitos do usuário do serviço público são hoje amplamente reconhecidos na sociedade. O cidadão, legítimo destinatário do serviço, tem o poder de exigir judicialmente a adequada prestação do serviço, ou a indenização por prejuízos decorrentes de sua má prestação, caso o Estado ou seus delegados não realizem a atividade da maneira prevista. No caso de concessionária ou permissionária, a empresa fica sujeita não só às fiscalizações e exigências do poder concedente, mas às do próprio usuário, que deve ser visto como cliente do serviço público. O art. 7.º da Lei 8.987/1995 expressamente se refere à Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor CDC), como diploma aplicável à prestação do serviço público. Dispõe a Lei 8.987/1995 que são direitos do usuário: receber serviço adequado; receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; e obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. Já o CDC reza que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos, entre outros, o princípio da racionalização e melhoria dos serviços públicos (art. 4.º, VII), prevendo ainda como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6.º, X). Além disso, o art. 22 do CDC estabelece que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Havendo descumprimento, total ou parcial, dessas obrigações, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista no Código Consumerista. 19
Em caso de danos ao usuário, a responsabilidade civil da prestadora de serviço público, seja pública ou privada, é objetiva, nos termos do art. 37, 6.º, da Constituição. Em outras palavras, a responsabilidade do Estado ou da empresa independe da comprovação de dolo ou culpa, que serão verificados apenas para efeito de regresso da prestadora contra o agente público responsável pela ocorrência do dano. Esta é mais uma garantia conferida ao usuário do serviço, que não precisa provar em juízo o dolo ou a culpa da pessoa causadora do prejuízo que sofreu, para obter sua indenização. O STF entende hoje (RE 591.874/MS) que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço. Havendo o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado a terceiro, usuário ou não, há que se estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. Tal posição da Corte Suprema, adotada em 2009, reformou seu antigo entendimento de que os particulares prestadores de serviço público respondiam objetivamente apenas perante os usuários e subjetivamente em relação aos não usuários. 9. Parcerias Público-Privadas A Lei 11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP) no âmbito da Administração Pública. Trata-se de uma nova modalidade de concessão de serviço público, instituída para atrair a iniciativa privada para a prestação de serviços públicos que, sob a forma de concessão comum, não atrairiam o interesse das empresas, seja por serem de pouca viabilidade econômica, seja por possuírem longo prazo de retorno. 20
O artigo 2.º da Lei define a PPP como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. O 3.º do artigo 2.º esclarece ainda que não constitui PPP a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Assim, atualmente, há três tipos de concessão de serviços públicos: a concessão comum, a concessão patrocinada e a concessão administrativa, sendo essas duas últimas espécies do gênero PPP. Perceba que, mesmo na concessão administrativa, há contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, pois este é remunerado pela tarifa paga pela Administração, que é a usuária do serviço. O Poder Público optou por instituir a PPP, principalmente na modalidade patrocinada, no intuito de que o serviço fosse efetivamente prestado à população, julgando ser menos dispendioso para o Estado efetuar a contraprestação pecuniária ao parceiro privado do que prestar o serviço diretamente ou, o que seria pior, não prestar o serviço, o que acarretaria também um alto custo social. A prévia licitação para os contratos de PPP deve ocorrer na modalidade concorrência, conforme previsto no artigo 10 da Lei 11.079/04. 21
Segundo o artigo 5.º, I, da Lei, o prazo de vigência da PPP não será inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Já o artigo 2.º, 4.º, reza que são vedados contratos de PPP cujo valor seja inferior a vinte milhões de reais ou que tenham como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. O art. 6.º dispõe que a contraprestação da Administração Pública nos contratos de PPP poderá ser feita por: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; ou outros meios admitidos em lei. O par. único desse artigo reza que o contrato de PPP poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Com isso, a lei visa garantir que o serviço seja prestado de forma adequada, segundo padrões preestabelecidos, necessários ao efetivo atendimento das necessidades dos usuários. Nos termos do art. 7.º, a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de PPP, sendo facultado à Administração, nos termos do ajuste, efetuar o pagamento da contraprestação relativamente apenas à parcela fruível (disponível) do serviço para o usuário. O pagamento da contraprestação pecuniária do parceiro privado deve atender às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Além disso, as concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, 3.º). 22
O artigo 9.º da Lei prevê que, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A sociedade poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado, e deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Diz o dispositivo também que é vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico, salvo a aquisição da maioria do seu capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. Muito bem! Vista a teoria, vamos agora aos exercícios comentados da nossa gloriosa Esaf! Tentem resolver a lista seca, ao final, antes de lerem os comentários! 10. Exercícios 1) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correspondente. ( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público. ( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. ( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado. ( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação. ( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo indeterminado. 23
a) V, F, V, F, F b) F, V, F, F, V c) F, F, V, V, F d) V, V, V, F, V e) V, V, V, F, F AFRFB/ATRFB/AFT 2012 1.ª assertiva: verdadeira, pois o critério formal considera uma atividade como serviço público quando ela é submetida, por lei, ao regime jurídico de direito público. 2.ª assertiva: correta, pois, pelo critério material, uma atividade é serviço público em razão da sua natureza de satisfazer as necessidades coletivas. 3.ª assertiva: certa, porque o critério orgânico ou subjetivo considera o órgão ou o sujeito que presta o serviço para considerá-lo público, quando a atividade for prestada pelo Estado ou por seus delegados. 4.ª assertiva: errada, pois a concessão e a permissão transferem apenas a execução do serviço, ficando a titularidade com o Estado. 5.ª assertiva: falsa, pois a concessão também deve ocorrer por prazo determinado, conforme consta do art. 2.º da Lei 8.987/1995. Gabarito: letra E. 2) (Esaf/Sefaz-SP/APO/2009) Acerca dos serviços públicos, assinale a opção correta. a) Vários são os conceitos encontrados na doutrina para serviços públicos, podendo-se destacar como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de outras pessoas (delegados), com o objetivo de satisfazer às necessidades coletivas, respeitando-se, em todo caso, o regime jurídico inteiramente público. b) Pode-se dizer que toda atividade de interesse público é serviço público. c) A legislação do serviço público tem avançado, apresentando modelos mais modernos de prestação, em que se destaca, por exemplo, a parceria público-privada, com duas previsões legais: patrocinada ou administrativa. d) São princípios relacionados ao serviço público: continuidade do serviço público, imutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários. 24
e) Para que seja encarada a atividade do Estado como serviço público, deve-se respeitar a gratuidade quando de sua aquisição pelo usuário. Letra A: falsa, pois o regime jurídico do serviço público pode ser apenas parcialmente público, como no caso dos serviços prestados por concessionárias, pessoas da iniciativa privada que recebem o serviço por delegação. Letra B: errada, pois há atividades privadas que são consideradas de interesse público e, por isso, reguladas pelo Estado, como os serviços de táxi, os de despachantes, de segurança particular etc. São chamadas de serviços públicos apenas em sentido impróprio. Letra C: correta (gabarito), nos termos da Lei 11.079/2004, que criou a figura das PPPs em nosso ordenamento, sob duas modalidades: concessão patrocinada e concessão administrativa. Letra D: incorreta, porque a imutabilidade do regime jurídico não é princípio do serviço público. Aliás, admite-se que um serviço antes prestado pelo Estado sob regime inteiramente público passe a ser prestado sob regime misto, público e privado, por meio de delegação a particulares. Letra E: falsa, pois não é necessário que o serviço público seja gratuito para ser considerado como tal. Tanto é que nós, usuários, pagamos cotidianamente várias tarifas de serviços públicos, como luz, água, telefone, gás etc. 3) (Esaf/TCU/ACE/2006) De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviços públicos dar-se-á diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão. O texto constitucional prevê, ainda, lei que regrará esta prestação. Assinale, no rol abaixo, o instituto que não está mencionado na norma constitucional como diretriz para esta mencionada lei. a) Direitos dos usuários. b) Política tarifária. c) Obrigação de manter serviço adequado. d) Condições de caducidade e rescisão da concessão ou permissão. e) Critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou permissionários. 25
Segundo o art. 175, par. único, da CF/88, a lei disporá sobre: - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (letra D) - os direitos dos usuários; (letra A) - política tarifária; (letra B) - a obrigação de manter serviço adequado. (letra C) Desse modo, o gabarito é a letra E, já que os critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou permissionários não estão previstos na Constituição como diretriz da lei que deve tratar sobre serviços públicos. 4) (Esaf/MTE/AFT/2006) Quanto ao serviço público, assinale a afirmativa verdadeira. a) Pela Constituição Federal, no Brasil, só é possível a prestação de serviços públicos de forma indireta. b) A permissão e a autorização para a prestação de serviços públicos depende de prévia licitação. c) Os serviços públicos, no Brasil, são prestados sob regime jurídico especial, distinto do comum, seja exercido pelo Estado ou por empresas privadas. d) Os serviços públicos, quando prestados pelo Poder Público, só podem ser executados por entidades ou órgãos de direito público. e) A fórmula do denominado serviço adequado não foi positivada pelo direito brasileiro. Letra A: errada, pois o art. 175 da CF/88 reza que o Poder Público pode prestar os serviços públicos diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (forma indireta), neste caso, sempre através de licitação. Letra B: falsa, porque a Constituição exige prévia licitação para a realização de concessão ou permissão, não de autorização de serviços públicos. 26
Letra C: verdadeira, sendo o gabarito. O regime jurídico da prestação dos serviços públicos sempre é público (regime especial), ainda que apenas parcialmente. Ou seja, nunca um serviço público será regido somente pelo Direito comum (Direito Privado), já que se trata de incumbência do Estado, pessoa jurídica de Direito Público. Letra D: incorreta, pois o Poder Público pode prestar o serviço público diretamente, embora descentralizado, por meio de pessoas jurídicas de Direito Privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que fazem parte da Administração Pública. Letra E: errada, pois o conceito de serviço adequado é previsto no art. 175, par. único, da Carta Magna e foi regulamentado pelo art. 6.º da Lei 8.987/1995. 5) (Esaf/MPOG/APO/2008) O serviço público, modernamente, busca melhorar e aperfeiçoar o atendimento ao público. Analise os itens a seguir: I. considera-se concessão de serviço público a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas; II. considera-se permissão de serviço público a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica ou consórcio de empresas; III. toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado que satisfaça as condições de atualidade compreendendo a modernidade das instalações e a sua conservação; IV. as concessionárias de serviços públicos de direito privado, nos Estados, são obrigadas a oferecer ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Assinale a opção correta. a) Apenas o item I está correto. b) Apenas o item III está correto. c) Todos os itens estão corretos. d) Apenas o item IV está incorreto. 27
e) Apenas o item II está incorreto. Item I: verdadeiro, nos termos do art. 2.º, II, da Lei 8.987/1995. Item II: falso, pois não se admite a permissão de serviço público a consórcio de empresas, conforme o art. 2.º, IV, da Lei 8.987/1995. Item III: correto, segundo o art. 6.º, caput e 1.º e 2.º, da Lei 8.987/1995. Item IV: certo, nos termos do art. 7.º-A da Lei 8.987/1995. Gabarito: letra E. 6) (Esaf/PGDF/Procurador/2007.2) Analise os itens a seguir: I. É essencial, para que se caracterize a concessão de obra pública, o fato de a remuneração do concessionário não ser feita pelo poder concedente, pois, se assim fosse, ter-se-ia simples contrato de empreitada; II. Incumbe ao poder público, na forma da lei, indiretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos; III. Permissão de serviço público consiste na delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco; IV. Compete privativamente ao Distrito Federal disciplinar por meio de lei complementar os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos; V. Considera-se rescisão a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, nos termos da Lei n. 8987/95. E A quantidade de itens incorretos é igual a: a) 3 b) 2 c) 1 d) 4 e) 5 28