PONTO 1: Constituição, conceito. PONTO 2: Classificação das Constituições 1. CONSTITUIÇÃO - CONCEITO

1 DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 1: Constituição, conceito. PONTO 2: Classificação das Constituições 1. CONSTITUIÇÃO - CONCEITO O conceito clássico (tradicional) afirma que constituição é um conjunto de normas que regulam estrutura e limitam o poder a do Estado. Esse conceito serve para a fase inicial do Constitucionalismo, que, por sua vez, dá início às constituições. A partir de movimentos históricos, surge o Constitucionalismo. Hoje constituição não trata mais apenas de limitação do poder e organização do Estado. Hoje ela é o foro dos princípios que regem todos os ramos do direito (antes o CC era o centro do ordenamento jurídico). Até mesmo as relações privadas encontram seus princípios norteadores na CF e não mais no CC. Alguns autores apontam 3 ciclos históricos: 1) Revoluções Inglesas. 2) Independência das Colônias Norte-Americanas - Constituição da Virgínia, a primeira escrita. 3) Revolução Francesa 1789 Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. O art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão afirma que não há constituição no estado se ela não abranger a separação de poderes e os direitos e garantias fundamentais (individuais). Separação dos poderes: Montesquieu aduzia que o Estado exercia 3 funções (legislar, administrar e julgar) e cada uma destas funções deveria ser atribuída a órgãos distintos. Conforme ele, não se atribui poder de forma privativa a um único poder porque ele tende a ser utilizado de forma abusiva, ou seja, a principal limitação estaria na separação do poder (só o poder limita o poder). Assim, observa-se que separação dos poder não visa apenas organizar o Estado, mas também limitar os poderes. Direitos e garantias fundamentais: limitam o poder dos governantes. Observa-se que os dogmas fundamentais possuíam o mesmo objetivo, qual seja, o de limitar o poder estatal. Liberal). Este conceito permanece até a segunda década do século passado (Estado A partir de uma série de outros movimentos históricos: Revolução Mexicana, Revolução Russa, Revolução Industrial (opressão ao trabalhador) surgem os direitos sociais, com proteção ao trabalhador e às condições de trabalho. Neste momento o Estado assume a tarefa de promover, agir, atuar surgem os direitos positivos. Mais tarde os direitos econômicos e culturais.

Esses direitos surgem como forma de garantia, por isso a constituição precisa ser escrita e rígida. Nesse momento, a constituição passa a ter o compromisso de promover o bem estar do cidadão. Normas programáticas ingressam na constituição. Há uma quebra da normatividade, pois a constituição transforma-se num ideário político. A partir daí busca-se a força normativa das constituições. Esses princípios passam a ser normas que exigem a sua concretização. Com a Segunda Grande Guerra Mundial a constituição voltavasse aos direitos difusos e coletivos. Para consagrar todas essas gerações, as constituições passam a ser analíticas. Centro da constituição são os direitos e garantias fundamentais. 2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES a) QUANTO A FORMA: a.1) ESCRITAS. Ex: CF/88. a.2) NÃO ESCRITAS. Ex: Constituição Inglesa. b) QUANTO A ELABORAÇÃO: b.1) HISTÓRICAS, COSTUMEIRAS E CONSUETUDINÁRIAS. Ex: Constituição da Inglaterra. b.2) DOGMÁTICAS: surgem a partir de dogmas reconhecidos e declarados, ou seja, ideológica pré-constituída. Ex: CF/88. Entendimento do STF quanto ao Preâmbulo: STF entende que não é norma, não tem conteúdo normativo, são valores declarados. c) QUANTO A ORIGEM: c.1) OUTORGADAS: impostas pelos detentores do poder, normalmente fruto de atos revolucionários, sem a participação popular. Ex: Carta Imperial de 1824 (haviam 4 poderes: executivo, legislativo, judiciários e moderador); 1937 (período autoritário decretos com força de lei); 1967/1969 (poder constituinte comprometido, divergência, maioria da doutrina entende que foi outorgada). c.2) PROMULGADAS, POPULARES OU DEMOCRÁTICAS: participação popular, modernamente, pela forma representativa. Ex: CF 1891 (surge o primeiro instrumento de controle difuso de constitucionalidade); 1934 (a primeira constituição a consagrar os direitos 2

sociais); 1946 (com extenso catálogo de direitos e garantias fundamentais); 1988. d) QUANTO A EXTENSÃO: d.1) ANALÍTICA: CF/88. d.2) SINTÉTICAS Conforme a classificação de Canutilho, a CF/88 é também: DIRIGENTE, ou seja, dotada de grande número de normas programáticas e) QUANTO AO CONTEÚDO NORMATIVO DA CONSITUIÇÃO: e.1) FORMAIS: pelo simples fato de a norma estar na constituição ela é constitucional, o que importa é a localização. CF/88 é formal. e.2) MATERIAIS: a matéria deve ser constitucional, verificada pela importância, pela relevância, tudo que diz respeito a estrutura fundamental do estado e a garantias e direitos fundamentais são materialmente constitucionais. Algumas normas da CF/88 além de formais são materialmente constitucionais. Dentro da CF, não há normas superiores ou inferiores, todas possuem a mesma hierarquia, hierarquia de norma constitucional. Precedente: STF, ADI 815: EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. 3

4 DIREITO CONSTITUCIONAL f) QUANTO A ESTABILIDADE DAS CONSTITUIÇÕES: f.1) RÍGIDAS: Ex: CF/88. Exige, para sua alteração, um processo legislativo diferenciado. f.2) FLEXÍVEIS: altera-se a norma constitucional da mesma forma que a lei ordinária, não há distinção no processo legislativo. Ex: constituição inglesa. Nessa espécie, não haverá controle de constitucionalidade, pois não há hierárquica legislativa. f.3) SEMI-RÍGIDAS OU SEMI-FLEXÍVEIS: algumas normas se alteram da mesma forma que a legislação ordinária formalmente constitucionais - e outras normas exigem legislação mais cuidadosa materialmente constitucionais. Ex: Carta Imperial de 1824. EC nº 45, acrescentou o 3º do art. 5º da CF: pode-se ter norma fora da constituição, mas considerada constitucional, ex: tratados internacionais. 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO: não se pode abolir direitos e garantias fundamentais. Direitos e garantias fundamentais não estão apenas no art. 5º, mas em toda a constituição, além dos implícitos (imanentes dos princípios). 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Direitos e garantias fundamentais são identificados dentro da importância, da fundamentalidade e não pela localização. A doutrina majoritária, a partir de 1988, com base no 2º entende que o tratados internacionais de direitos humanos tem hierarquia de norma constitucional. O STF discorda, afirmando que eles têm status de lei ordinária. Precedente: STF, ADI 1480 MC E M E N T A: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI

COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua 5

legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10). BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: normas estranhas à constituição são por ela protegidas. Gilmar Mendes, em decisão, entende que o Pacto paralisou a eficácia de toda a legislação infraconstitucional que regula a prisão civil do depositário infiel. A norma é dotada de supralegalidade. Evolui no seu entendimento para dizer que os tratados internacionais anteriores a EC nº 45 teriam status de norma constitucional. Precedente: STF, HC 96772: E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. 6