Despacho do Consultor-Geral da União nº 236/2008

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1 Despacho do Consultor-Geral da União nº 236/2008 PROCESSO Nº / INTERESSADOS: Ministério da Fazenda e Ministério da Integração Nacional. ASSUNTO: Bancos operadores dos Fundos de Investimento Regionais Remuneração. Controvérsia entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria Jurídica do Ministério Integração Nacional Sr. Advogado-Geral da União, 1. Trata-se de controvérsia jurídica encaminhada à análise e manifestação da Advocacia-Geral da União pelo Exmº Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional, referente à precisa interpretação da Portaria Interministerial MI/MF nº 1, de , que fixa a remuneração dos bancos operadores dos fundos regionais. 2. O art. 20 da Lei nº 8.167, de 1991, estabelece que os bancos operadores dos fundos de investimentos seriam remunerados pelo serviço de administração das carteiras dos mencionados fundos com o percentual de 3% ao ano, pagos mensalmente, calculado sobre o valor do patrimônio líquido do respectivo fundo. Essa é a regra geral de remuneração prevista na Lei. 3. O 3º do art. 10 da Medida Provisória nº , de , dispôs que a remuneração dos bancos operadores seria fixada, a partir de janeiro de 2001, por iniciativa conjunta dos Ministérios da Fazenda e da Integração Nacional. Essa regra tinha sido inicialmente prevista na Medida Provisória nº 2.058, de , e em suas reedições até a MP nº , de Com base nessa autorização legal, os Ministérios da Fazenda e da Integração Nacional editaram diversas Portarias Interministeriais. 5. A controvérsia, Sr. Advogado-Geral da União, surgiu a partir da redação da Portaria Interministerial MI/MF nº 31, de Eis o inteiro teor da norma: OS MINISTROS DE ESTADO DA FAZENDA E DA INTEGRAÇÃO NACIONAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 10, 3º, da Medida Provisória nº , de 24 de agosto de 2001, resolvem: Art. 1º Pela administração dos recursos dos Fundos de Investimentos Regionais, inclusive o serviço de administração das carteiras caberá ao banco operador a remuneração correspondente a 3% (três por cento) ao ano, devida mensalmente e calculada sobre o valor do patrimônio líquido do respectivo Fundo.

2 Parágrafo Único. Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, deverá ser considerado o valor de 100% (cem por cento) do patrimônio contábil do respectivo Fundo, nos meses de agosto a dezembro de 2001, e de 70% (setenta por cento) na mesma base de janeiro a dezembro de Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. 7. Apenas em , quase seis anos após a Portaria anterior, de fevereiro de 2002, foi editada a Portaria Interministerial MI/MF nº 1 tratando do assunto, e que possui a seguinte redação: OS MINISTROS DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL E DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhes confere o art. 87, parágrafo único, inciso II da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 10, 3º da Medida Provisória nº , de 24 de agosto de 2001, resolvem: Art. 1º Pela administração dos recursos dos Fundos de Investimentos Regionais, inclusive o serviço de administração das carteiras, caberá ao banco operador a remuneração correspondente a 3% (três inteiros por cento) ao ano, devida mensalmente e calculada sobre 70% (setenta inteiros por cento) do valor do patrimônio líquido do respectivo Fundo. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos a partir do mês de janeiro de Onde está, então, a controvérsia? 9. Entende a CONJUR do Ministério da Integração Nacional que a Portaria Interministerial MI/MF nº 31 de 2002, era uma norma temporária, que exauriu seus efeitos em dezembro de A partir de então, teria surgido lacuna jurídica referente à disciplina da remuneração dos bancos operadores dos fundos de investimento regionais. 10. Essa foi a razão de ter-se tornado necessária, quando da edição da Portaria nº 1 de 2007, a previsão, em seu art. 2º, do efeito retroativo da nova disciplina a janeiro de Preenchia-se, então, o lapso temporal aberto em janeiro de A CONJUR/MI extrai essa linha-mestra argumentativa da inteligência do parágrafo único do art. 1º da Portaria nº 31, de Alega, em sua manifestação, ser esse o entendimento esposado, também, pela Controladoria-Geral da União, pelo Banco do Nordeste e pelo Banco do Estado do Espírito Santo. 12. De outro lado, sustenta a PGFN que a Portaria nº 31, de 2002, não era uma norma regulamentar temporária. A regra geral e perene estaria no caput do art. 1º e a regra temporária estaria em seu parágrafo único. Alega que o Banco da Amazônia tem sustentado esse entendimento desde janeiro de Assim sendo, ultrapassados os períodos fixados no parágrafo único, voltava-se a adotar a regra geral do caput. Nessa lógica, não haveria que se falar da necessidade de preencher lacunas com a Portaria nº 1, de 2007, porque lacunas não há. 14. Não é por outra razão que a manifestação da PGFN conclui pela necessidade de revogação do art. 2º da Portaria nº 1, de 2007, que dispõe exatamente sobre seus efeitos retroativos. Sustenta que a Portaria nº 31 de , vigeu desde sua publicação até a data da publicação da Portaria nº 1, de , e essa, encontra-se em vigor, desde então. Segundo o entendimento da PGFN, não há anomia a ser reparada. 15. Os contornos jurídicos da controvérsia estão detalhada e percucientemente explorados nas manifestações da PGFN e da CONJUR/MI. 2

3 16. Inicialmente, a matéria foi distribuída à Câmara de Conciliação da Administração Federal, Departamento da Consultoria-Geral da União, para que, à luz de suas competências regimentais tentasse promover a conciliação entre os órgãos da administração pública federal que contendiam. 17. Infelizmente, a despeito dos esforços de todos os envolvidos, conciliadores e partes, não se logrou êxito nas tratativas. Passou-se, então, ao arbitramento da questão. 18. A matéria foi distribuída ao douto Consultor da União, Dr. Miguel Pró que, com o brilhantismo usual, manifestou-se por intermédio do PARECER Nº11/2008/MP/CGU/AGU. 19. Nesse Parecer, o Consultor da União expressou sua concordância com a tese esposada pela PGFN. Para ele, a Portaria nº 31, de 2002, é norma permanente é o que se extrai do caput do art. 1º. O parágrafo único, que excepciona o caput, veicula norma transitória exaurida em dezembro de Sustenta-se, no citado Parecer, que o caput do art. 1º da Portaria nº 31, de 2002, possui os elementos necessários e suficientes a determinar a forma de remuneração dos bancos operadores dos fundos de investimento. 21. Passo a analisar a questão. 22. O caput do art. 1º da Portaria Interministerial nº 31, de , traz os parâmetros para a remuneração dos bancos operadores. Estabelece o percentual de 3% (três por cento) ao ano, devida mensalmente, e a base sobre a qual o percentual incide para que se afiram os valores a serem efetivamente pagos, qual seja, o valor do patrimônio líquido do respectivo fundo. Eis a norma: Art. 1º Pela administração dos recursos dos Fundos de Investimentos Regionais, inclusive o serviço de administração das carteiras caberá ao banco operador a remuneração correspondente a 3% (três por cento) ao ano, devida mensalmente e calculada sobre o valor do patrimônio líquido do respectivo Fundo. 23. Tivessem os autores do citado ato normativo encerrado aí o seu mister, não remanesceriam dúvidas de que os parâmetros necessários à fixação da remuneração estariam colocados, e mais, de forma perene. 24. Contudo, há um parágrafo único que, ao que me parece, diferentemente do alegado pela PGFN e pelo Parecer do Consultor da União, não trata de trazer exceções à regra geral, na verdade, o parágrafo único do art. 1º da portaria Interministerial nº 31, de 2002, complementa a regra geral fixada no caput. 25. Lembro que essa dupla possibilidade funcional do parágrafo excepcionar a regra geral ou complementar a regra geral está expressamente prevista na alínea c do inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº 95, de 1998, com o objetivo de conferir ordem lógica às disposições normativas. Eis o texto integral: Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:... III - para a obtenção de ordem lógica:... c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; (grifei) 26. No caso sob análise, o parágrafo único complementa, qualifica o conceito do valor do patrimônio líquido do referido Fundo trazido pelo caput do art. 1º. 3

4 27. Para o parágrafo único, o valor do patrimônio líquido nos meses de agosto a dezembro de 2001 deverá ser considerado o valor de 100% do patrimônio contábil do respectivo fundo. Esse é, para o período citado, o valor do patrimônio líquido. 28. Para o período de janeiro a dezembro de 2002, o valor do patrimônio líquido de que trata o caput deve ser entendido como o valor de 70% da mesma base. Qual base? A mesma base tratada no mesmo dispositivo, parágrafo único do art. 1º, vale dizer, patrimônio contábil do respectivo fundo. Veja-se, novamente, o inteiro teor do dispositivo: Parágrafo Único. Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, deverá ser considerado o valor de 100% (cem por cento) do patrimônio contábil do respectivo Fundo, nos meses de agosto a dezembro de 2001, e de 70% (setenta por cento) na mesma base de janeiro a dezembro de Definitivamente não trata o parágrafo único do art. 1º de uma base distinta da base prevista no caput. O patrimônio contábil do respectivo fundo não se contrapõe ao patrimônio líquido do referido fundo. O patrimônio contábil é forma de se aferir, de se apurar o patrimônio líquido e não, com todas as vênias pela repetição enfadonha, uma base de cálculo distinta. 30. Nem a manifestação da PGFN, nem a da CONJUR do Ministério da Integração defendem tratar-se de bases distintas. 31. Essa é a razão pela qual o caput não pode prescindir do parágrafo único e não pode ter vida autônoma após o decurso dos prazos fixados no parágrafo único. Perceba-se, ademais, o termo inicial do parágrafo único, Para efeito do disposto no caput deste artigo. 32. Ora, qual a necessidade desse elo entre os dois dispositivos se se tratassem de hipóteses autônomas? 33. O caput, regra geral e perene, com uma dada base de cálculo. O parágrafo, regra temporária e específica, somente em vigor nos períodos dados e com outra base de cálculo. Não haveria a necessidade da expressão conectiva. Ela somente se justifica pela necessidade de complementação do conceito geral posto no caput. 34. Na verdade, esse é um argumento de caráter formal, acessório, o essencial é que a forma de obtenção do patrimônio líquido formulação genérica prevista no caput somente se complementa com as disposições do parágrafo. 35. Parece-me, então, correta a interpretação que sustenta ser a Portaria nº 31, de 2002, uma norma transitória, em que o parágrafo único complementa e qualifica o conceito de patrimônio líquido do caput. 36. A partir desse entendimento é imperiosa a constatação de que houve, sim, por quase seis anos, uma ausência de normas regulamentadoras da Lei nº 8.167, de 1991, iniciada em janeiro de 2003, o que gerou a diversidade de entendimentos dos órgãos públicos e bancos envolvidos na questão verificados nos presentes autos. 4

5 37. Há que se concluir, então, ter sido esse o entendimento que presidiu a elaboração e publicação da Portaria Interministerial nº 1, de , especialmente dos efeitos retroativos, a janeiro de 2003, da regra geral prevista no art.1º, verbis: Art. 1º Pela administração dos recursos dos Fundos de Investimentos Regionais, inclusive o serviço de administração das carteiras, caberá ao banco operador a remuneração correspondente a 3% (três inteiros por cento) ao ano, devida mensalmente e calculada sobre 70% (setenta inteiros por cento) do valor do patrimônio líquido do respectivo Fundo. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos a partir do mês de janeiro de Consectário lógico desse entendimento é a total concordância com os termos da Portaria Interministerial nº 1, de 2007, bem como com os efeitos retroativos previstos em seu art. 2º e o entendimento de que esses efeitos retroativos não estarão afetando atos jurídicos perfeitos, porque inexistiam as normas regulamentares que teriam o condão de conferir lastro objetivo a direitos e à perfectibilidade dos atos. 39. Em síntese, conclui-se que: a) a Portaria Interministerial MI/MF/Nº 31, de , teve sua vigência encerrada em dezembro de 2002; b) a partir de janeiro de 2003, não havia norma apta a regulamentar a remuneração dos bancos que administram os fundos de investimentos regionais, de que trata o 3º do art. 10 da Medida Provisória nº , de ; c) a Portaria Interministerial MI/MF/Nº 1, de , supriu a lacuna normativa citada no item anterior ao prever em seu art. 2º a produção de efeitos retroativos a partir de janeiro de 2003; d) não há violação de ato jurídico perfeito, nem de direito subjetivo de quaisquer dos bancos operadores dos mencionados fundos; e) a Portaria Interministerial MI/MF/Nº 1, de , possui caráter permanente e é consentânea com o disposto no 3º do art. 10 da Medida Provisória nº , de f) a Portaria Interministerial MI/MF/Nº 1, de 30 de janeiro de 2008, que suspende por 180 (cento e oitenta) dias a retroação do art. 2º da Portaria Interministerial MI/MF/Nº01, de , deve ser revogada a contar da ciência do despacho de V. Exª, no caso de ser acolhido o entendimento manifestado neste despacho. 40. Registro, por oportuno, a minha divergência com o PARECER Nº11/2008/MP/CGU/AGU, com todas as vênias ao douto Consultor da União que analisou a matéria e a minha concordância com a manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Nacional. 41. Não se trata, Sr. Advogado-Geral, de mera tertúlia hermenêutica, restrita ao campo da teoria. A adoção de uma ou outra linha exegética trará impactos reais, econômico-financeiros, sobre os agentes envolvidos. 42. Importa, então, caso o entendimento sustentado nesse despacho seja acolhido por V. Exª, que os órgãos responsáveis pela disciplina da matéria Ministério da Fazenda e Ministério da Integração Nacional à luz do disposto no 3º do art. 10 da Medida Provisória nº , de , reúnam-se para analisar e propor alternativas aos impactos da interpretação fixada. 5

6 43. Assim, caso V. Exª acolha o presente despacho, sugiro seu imediato encaminhamento, por cópia, juntamente com a manifestação de V. Exª, e com o PARECER Nº11/2008/MP/CGU/AGU, ao Exmº Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional, ao Exmº Sr. Ministro de Estado da Fazenda, ao Sr. Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, ao Sr. Consultor Jurídico do Ministério da Integração Nacional e ao Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, para ciência e adoção das providências cabíveis. À consideração. Brasília, 27 de junho de 2008 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da União 6