Ação direta de inconstitucionalidade Wellington Pacheco Barros Considerações gerais Toda lei, depois de sancionada e publicada, tem validade plena, e somente pode ser retirada do universo jurídico brasileiro por meio de outra lei que a revogue ou por uma ação direta de inconstitucionalidade. Portanto, tem-se um verdadeiro controle judicial da lei que venha a ferir a Constituição. A ação direta de inconstitucionalidade também é conhecida como ADIn. Ante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), é possível exemplificar alguns casos de cabimento, ou não, da ADIn: a inconstitucionalidade pode ser de lei, de ato normativo federal ou de ato normativo estadual. Se a lei ou o ato normativo estadual for anterior à Constituição Federal (CF), não cabe a ADIn, pois há a revogação do ato; lei ou ato normativo municipal não cabe; lei que cria município cabe; ato administrativo cabe, desde que seja lei em sentido material (ato abstrato e genérico); resolução administrativa dos órgãos do Poder Judiciário cabe; atos estatais de conteúdo meramente declaratório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de caráter legislativo cabe; convenções coletivas, resoluções do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), leis que concedem doações de bens, leis orçamentárias e súmulas não cabe;
Ações Constitucionais emendas constitucionais e tratados cabe; ato que regulamenta uma norma não cabe. Em que consiste a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo? Todas as leis, ao passarem por processo legislativo regular, sendo afinal sancionadas, possuem presunção de constitucionalidade. Isso significa dizer que a lei passa a produzir efeitos de acordo com os mandamentos da Constituição. Por vezes, entretanto, tal lei ou ato normativo não está de acordo com a Lei Maior, necessitando que seja declarada inconstitucional, total ou parcialmente. O controle de constitucionalidade tem duas vertentes: o abstrato (ou concentrado), e o concreto (ou difuso). O primeiro controla a lei em tese, e o segundo, no caso concreto. A ADIn, por via de consequência, foi criada para ser supletiva (função supletiva) ao controle concreto. Assim, quando fosse inviável fazer o controle difuso, far-se-ia o controle por meio da ADIn. Recebeu também uma função corretiva: foi criada como expressão da segurança jurídica. Hoje, não há dúvida, deve ser considerado que o controle difuso é supletivo. Base constitucional A base constitucional da ADIn está no artigo 102 da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar originalmente: a) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; É bom frisar que o controle pela ADIn, segundo o comando constitucional, opera-se de forma abstrata (lei em tese), já o controle concreto da constitucionalidade das leis é feito pelo Judiciário, no julgamento de um caso. Assim, quando há uma decisão que declara uma lei inconstitucional no controle concreto, esta produz efeito apenas entre as partes. 214
Ação direta de inconstitucionalidade Incidente de inconstitucionalidade: CF, artigo 97 Ao se analisar a ADIn, não se pode deixar ao largo o incidente de inconstitucionalidade. O órgão fracionário do tribunal não pode, em regra, declarar a inconstitucionalidade de norma. Somente o Órgão Especial (ou o Pleno) do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade desta (princípio da reserva de plenário). Se o órgão fracionário entender que a lei declarada inconstitucional pelo juiz singular é realmente inconstitucional, remeterá o processo ao Pleno (ou órgão especial) do Tribunal: esse procedimento é denominado incidente de inconstitucionalidade (é suscitado um incidente de inconstitucionalidade). Após o julgamento da inconstitucionalidade da norma, o processo retorna à Câmara para apreciação do mérito (o pedido formulado). Se o STF (até mesmo em Recurso Extraordinário RExt) ou o Pleno do Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito da constitucionalidade da norma, não há necessidade de incidente de inconstitucionalidade. Se na volta do processo à Câmara tiver ocorrido a mudança de entendimento desta, não sendo mais considerada inconstitucional por esse órgão, na norma declarada inconstitucional pelo Pleno do Tribunal é cabível o Recurso Especial REsp. Não pode o juiz se pronunciar no dispositivo da sentença a respeito da declaração de inconstitucionalidade de norma (isso só pode ocorrer na ADIn, não no controle difuso). Mas ele pode declarar de ofício a inconstitucionalidade de uma norma. Questão importante pertinente ao tema diz respeito aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada concretamente pelo Judiciário em cada caso. Como já dito, o efeito é inter partes. A única forma de existência de efeito erga omnes é se houver a decisão definitiva do Plenário do STF, e o Senado suspender a execução da norma (CF, art. 52). O artigo 52, X, da CF, só é aplicável ao controle incidental difuso. O Senado não é obrigado a suspender a execução da norma. Caso suspenda, terá efeito ex nunc; porém, a matéria é discutível: Alexandre de Moraes considera o efeito ex nunc, já Teori Zavascki considera efeito ex tunc. O controle abstrato de lei e ato normativo contestado em face à CF, repetindo, é realizado sob a forma de ADIn, que fará coisa julgada com efeito contra todos (erga omnes). 215
Ações Constitucionais Regulamentação legal A regulamentação legal da ADIn, instrumento que o STF utiliza para o controle concentrado da constitucionalidade de leis e atos normativos, foi introduzida pela Lei 9.868/99. Como ressalva, apenas leis e atos normativos federais ou estaduais podem ser discutidos em face da Constituição; os municipais não, apenas em caso incidental ou em ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (somente se contestada em face da Constituição Estadual e com previsão legal nesta). Quem pode propor a ação São legitimados para propor ADIn, segundo o artigo 2.º da Lei da ADIn: Art. 2.º [...] I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Há distinção entre os legitimados em razão da pertinência temática: há legitimados universais e especiais: legitimados universais o Presidente da República é legitimado universal, pois não precisa demonstrar a pertinência temática. Também são legitimados universais: Mesa da Câmara, do Senado, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional. legitimados especiais Mesa de Assembleia Legislativa, Governador, Confederação etc. O Governador de um determinado Estado pode ajuizar ADIn pedindo a declaração da inconstitucionalidade de norma de outro Estado, se esta interferir no seu. 216
Ação direta de inconstitucionalidade Quanto aos partidos políticos, apenas o seu diretório nacional pode ajuizar ADIn, desde que tenha representação mínima no Congresso Nacional. No que tange às confederações, somente elas podem ajuizar ADIn, não as demais entidades sindicais, pois estas são inferiores hierarquicamente. Quanto às entidades de classe, só podem ajuizar a ação as de âmbito nacional com membros em nove Estados da Federação esse requisito provém da lei orgânica dos partidos políticos. Conteúdo da petição inicial Quanto ao conteúdo, a petição inicial indicará, segundo o artigo 3.º da Lei 9.868/99: Art. 3.º [...] I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II - o pedido, com suas especificações. A inicial deve, como de rotina, obedecer aos requisitos essenciais dispostos no Código de Processo Civil (CPC), artigos 282 e 283, acompanhada dos documentos vitais à sua propositura. Além da indicação do STF como tribunal de endereçamento e qualificação do autor, a peça inicial deve fazer menção à norma ou ao ato normativo que se queira impugnar, mesmo que parcialmente, transcrevendo-se excerto da expressão da norma que se quer ver declarada inconstitucional. Caso os fundamentos do pedido necessitem de comprovação fática, o que não é normal, devem acompanhá-los os respectivos documentos. Caso contrário (se não necessitarem de outras provas), bastam os fundamentos acerca da inconstitucionalidade formal (processo legislativo) ou material. Como lei, pode-se entender como a norma proveniente do Poder Legislativo, em casos restritos como emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, decretos legislativos e resoluções. Como ato normativo, temos as medidas provisórias, decretos, instruções normativas, regimentos internos do Congresso Nacional. Quanto ao pedido e à capacidade postulatória, é pertinente a transcrição do balizado de Nery Junior (2003, p. 1.379): 217
Ações Constitucionais Pedido. Pode ser deduzido como pedido tudo aquilo que a CF e a LADIn autorizar seja feito na ADIn: a) medida cautelar (LADIn 10); b) declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; c) declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (LADIn 28 par. ún.); d) declaração de inconstitucionalidade de termo ou expressão constante da lei ou do ato normativo, com supressão do termo ou expressão inconstitucional; e) declaração sobre a eficácia da decisão no tempo (LADIn 27); f) interpretação conforme a CF (LADIn 28 par. ún.) etc. Capacidade Postulatória. A petição inicial deve ser subscrita por profissional habilitado a procurar em juízo: advogado ou Procurador-Geral da República. Quando subscrita por advogado, a petição inicial deve estar acompanhada do instrumento de procuração. A CF 103 confere legitimidade (condição da ação) para a propositura da ADIn. Para subscrever a petição inicial, entretanto, há necessidade de capacidade postulatória (pressuposto processual). As figuras são inconfundíveis: a legitimação é relativa ao exercício do direito de ação, enquanto que a capacidade postulatória é requisito de existência e validade do processo. A lei exige a capacidade postulatória para poder procurar em juízo (CPC 36). Indeferimento liminar da inicial pelo relator O artigo 4.º da Lei da ADIn prevê as hipóteses em que há indeferimento liminar da inicial pelo relator: quando for inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente. Mas não só a inépcia é causa de indeferimento; as hipóteses de indeferimento do artigo 295 do CPC também são aplicadas à espécie, exceto quanto à parte do inciso III, aos incisos IV (a ação é imprescritível) e V (inadequação do procedimento escolhido). O magistrado pode, contudo, mandar emendar a inicial. A falta de fundamentação pode ocorrer quando o autor não explicar as razões que entende serem motivo de inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado. O STF precisa saber o porquê da insurgência. A improcedência manifesta dá-se quando o relator vislumbra o insucesso patente e futuro da ação. Pode ocorrer quando o STF já se manifestou em caso idêntico, incidentalmente. Há improcedência manifesta também quando a constitucionalidade da norma atacada é flagrante. Da decisão que indefere a liminar cabe agravo, em cinco dias. Embora não previsto o prazo na lei, deve-se fazer uma analogia remissiva aos artigos 545 e 557, parágrafo 1.º, do CPC, a fim de que haja coerência procedimental. Esse recurso somente é cabível em caso de exame monocrático da inicial. Se a questão for submetida ao plenário, descabe o recurso porque a ele (colegiado) competiria julgar o próprio recurso de agravo, o que contraria a teoria geral dos recursos. 218
Ação direta de inconstitucionalidade Andamento da ação Após o exame da liminar, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, no prazo de 30 dias do recebimento do pedido. É o que diz o artigo 6.º da Lei da ADIn. Aqui não há uma faculdade do relator, pois a lei é imperativa ao indicar a oficialidade da medida. Evidente que as informações serão solicitadas a quem fez emanar a lei ou ato normativo impugnado, devendo ser prestadas de maneira compulsória pela autoridade competente. Caso não sobrevenham ao processo as informações na data legal aprazada, o processo deverá seguir sem elas. Com o retorno ou não das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou a lei impugnados, e o Procurador-Geral da República, como parecerista e fiscal da lei, caso não seja o autor da ação (sob pena de nulidade), para se manifestarem no prazo de 15 dias, o que mesmo que desobedecido, não importará em sanção a eles. Feitos esses rápidos procedimentos, o relator lançará relatório nos autos e pedirá dia para julgamento. Caso haja necessidade de algum esclarecimento para melhor elucidação dos fatos e convencimento do magistrado, ele poderá solicitar informações adicionais ou até mesmo designar audiência; daí então, pautará o processo para julgamento do colegiado. Ação cautelar em ação direta de inconstitucionalidade A seção II da Lei da ADIn traz o tópico atinente à medida cautelar em ADIn. Como carro-chefe, o artigo 10 preleciona: Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. 1.º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. 2.º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 219
Ações Constitucionais 3.º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. A lei permite a concessão de medida liminar em ADIn, desde que presentes os requisitos indispensáveis do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro ocorre quando a inconstitucionalidade, na fase de cognição sumária, é saliente, quando o direito está em evidência; o segundo diz respeito ao aspecto temporal de urgência da apreciação da medida. A medida tanto pode ser pleiteada na petição inicial, incidentalmente no processo, quanto em antecedência (30 dias) ao processo principal. Seu julgamento se dará pelo colegiado pleno do STF, com a presença de, no mínimo, oito ministros que, por maioria absoluta (seis), poderão conceder a medida. Se em recesso, o presidente do STF apreciará a medida. Caso indispensável, serão ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador- -Geral da República, no prazo de três dias, exceto quando houver urgência urgentíssima, caso em que a medida poderá ser examinada sem a ouvida da autoridade-ré. Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. (Lei da ADIn, art. 11). O efeito da medida será, em regra, concedido ex nunc, ou seja, apenas a partir de sua publicação produzirá efeitos, salvo se o tribunal entender que deve ser concedida com efeitos ex tunc (de forma retroativa). 1 Seja qual for o efeito, este deverá ser vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Julgamento da ADIn pelo Órgão Pleno do STF A decisão da ADIn deverá ser tomada se presentes pelo menos oito ministros do STF, como já mencionado. 1 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ALEGADA OMISSÃO, POSTO NÃO HAVER O ACÓRDÃO ATACADO EXPLICI- TADO OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 25 DO ADCT PARANAENSE, SE EX TUNC OU EX NUNC. A declaração de inconstitucionalidade decorrente da procedência de ação direta tem efeitos ex tunc, regra que somente admite exceção na forma do art. 27 da Lei 9.868/99, hipótese não configurada no caso em questão. Embargos rejeitados. (STF, Tribunal Pleno, ADIn 483, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 22/08/2001). 220
Ação direta de inconstitucionalidade Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada, se em um ou em outro sentido tiverem se manifestado pelo menos seis ministros; eis a necessidade de maioria absoluta, sob pena de suspensão do julgamento até que o quorum mínimo seja estabelecido. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta; proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta. Questões importantes da ADIn A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta é irrecorrível por ser exarada pelo órgão maior da Corte Máxima do país ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória (pelo mesmo motivo destacado na irrecorribilidade). Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só venha a ter eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. A decisão terá efeito contra todos (erga omnes). Após sua publicação, produzirá efeitos da coisa julgada, sendo desnecessária a remessa do feito ao Senado Federal para suspensão da execução, como é feito no controle difuso. A decisão proferida na ADIn pode ter as seguintes extensões: interpretação conforme a Constituição tendo uma norma diversas possibilidades interpretativas, e entendendo o STF que apenas uma está de acordo com a Constituição Federal, conclui-se que a referida norma é constitucional desde que interpretada daquela forma; declaração de inconstitucionalidade com redução de texto ocorre quando uma determinada norma é riscada do mundo jurídico; 221
Ações Constitucionais declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto as normas permanecem no mundo jurídico. É retirada a incidência da norma sobre determinado grupo. Conclusão Toda lei, em princípio, é editada conforme a Constituição. A ADIn é o procedimento jurídico para controle e retirada da lei inconstitucional, realizado pelo STF. Ampliando seus conhecimentos Indicamos a leitura das obras abaixo: Código de Processo Civil Comentado, de Nelson Nery Junior, editora Revista dos Tribunais. Controle de Constitucionalidade, de Gilmar Ferreira Mendes, editora Saraiva. 222