LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Aula 02/02 D. Material

LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Aula 02/02 D. Material Turno de Revezamento; Jornada Noturna; Intervalo intrajornada e interjornada; DSR; Férias. Professor: Dr. Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1

1. DO TRABALHO EM TURNO DE REVEZAMENTO O art. 7º, inciso XIV, da Constituição Federal estabeleceu a jornada de 6 (seis) horas para o trabalho executado em regime de turnos de revezamento, salvo acordo ou convenção coletiva fixando outra duração. Extrapolada esta jornada nasce o direito à horas extras a favor do empregado. 2

2. DA JORNADA DE TRABALHO NOTURNA Considera-se noturna, para os empregados urbanos a jornada que compreende o período entre as 22h (vinte e duas) horas de um dia e 5h (cinco) horas do dia seguinte (art. 73 CLT). Para os empregados rurais, o horário noturno será das 21h às 5h, na lavoura; e das 20h às 4h na pecuária. A lei estabeleceu ainda uma ficção jurídica, no sentido de que a hora noturna é considerada reduzida, ou seja, a hora do trabalho noturno será computada como sendo de 52,30 (cinquenta e dois minutos e trinta segundos). 3

2. DA JORNADA DE TRABALHO NOTURNA As horas trabalhadas em jornada noturna são acrescidas do adicional de no mínimo 20% sobre o valor da hora trabalhada em jornada diurna. O obreiro que trabalhava no período noturno e passa a trabalhar no período diurno perde o direito ao adicional noturno (Enunciado 265 do TST). 4

3. Intervalos O ordenamento jurídico estabelece períodos de descanso para o empregado que se materializam de várias formas. Existem os intervalos (intrajornada e interjornada), assim como os repousos semanais remunerados e as férias anuais. Neste momento vamos focar o estudo nos intervalos intrajornada e interjornada, analisando seus limites e efeitos. 5

3.1. Intervalo Interjornada Refere-se à paralisação entre duas jornadas de trabalho distintas (inter). O intervalo interjornada é de 11 horas e deve ser observado entre o término de uma jornada e o início da jornada seguinte (Art. 66, CLT). A antiga jurisprudência entendia que a violação do intervalo interjornada era infração meramente administrativa não gerando direito a horas extras. 6

3.1. Intervalo Interjornada Entendimento do antigo Enunciado 88 do C. TST antes do advento do art. 71, 4º da CLT para o intervalo intrajornada. Veja-se: Nº 88 JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO ENTRE TURNOS (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT). 7

3.1. Intervalo Interjornada Com o advento do art. 71, 4º da CLT (intervalo intrajornada) o verbete teve que ser cancelado para adequar-se à lei. 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Ou seja, o mesmo deve ocorrer para o intervalo interjornadas. 8

3.1. Intervalo Interjornada Da mesma forma que a violação do intervalo intrajornada importa em pagamento de horas extras mesmo que não importe em excesso de jornada, igual entendimento, por analogia, deve ser aplicado ao intervalo interjornada. Este entendimento começou a ser aplicado quando a violação se dá nos DSR s. Nestes casos, entende-se que o DSR foi violado e não o intervalo, ensejando pagamento de horas em dobro. Se for no DSR, o intervalo tem que ser de 35 horas (24 do DSR + 11 do inter jornada). 9

3.1. Intervalo Interjornada Não respeitado o limite de 35 horas, tem-se que a diferença é por violação ao DSR e não ao intervalo interjornada, resultando, daí, o pagamento das horas faltantes com adicional de 100% (dobro). Quanto a hora extraordinária pelo descumprimento do intervalo interjornada a jurisprudência amadureceu o tema e a Subseção Especializada em Dissídios Individuais do TST (SBDI) editou a OJ 355 que põe um ponto final a discussão: 10

3.1. Intervalo Interjornada Nº 355 - INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. 11

3.1. Intervalo Interjornada A natureza da verba oriunda do não cumprimento do intervalo também foi definida: OJ Nº 354 (SBDI I) - INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. 12

3.1. Intervalo Interjornada TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1925003020045150093 192500-30.2004.5.15.0093 1. INTERVALO ENTREJORNADAS - DESCUMPRIMENTO - HORAS EXTRAS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 355 DA SBDI-1 DO TST. Consoante a atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, cristalizada na Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-1, o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta,... 13

3.1. Intervalo Interjornada... por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4º do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. 2. INTERVALOS ENTREJORNADAS E INTRAJORNADA NÃO USUFRUÍDOS - ART. 71, 4º, DA CLT - NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. 14

3.1. Intervalo Interjornada Consoante o entendimento reiterado desta Corte Superior (Orientação Jurisprudencial 354 da SBDI- 1), ostenta natureza jurídica salarial a parcela prevista no art. 71, 4º, da CLT (com a redação conferida pela Lei 8.923/94), paga em decorrência da não-concessão, pelo empregador, de intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação. Aplica-se, analogicamente, o contido na orientação para a hipótese de intervalo entrejornadas nãousufruído. Recurso de revista não conhecido. 15

3.2. Intervalo Intrajornada Intervalo intrajornada é aquele que deve ser concedido dentro da jornada de trabalho do empregado e é assim dividido: Até 04 horas de trabalho, nenhum intervalo; De 04 a 06 horas de trabalho 15 minutos de intervalo; Acima de 06 horas de trabalho de uma hora (no mínimo) a duas horas (no máximo) de intervalo. 16

3.2. Intervalo Intrajornada Limite superior a duas horas, só por negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva). Se não houver negociação coletiva, considera-se o intervalo de 02 horas e o restante do período como jornada de trabalho (tempo à disposição do empregador). Limite inferior a uma hora, somente por autorização do Ministério do Trabalho, a ser obtida junto à Delegacia Regional do Trabalho, mediante processo administrativo a ser instaurado pelo empregador interessado quando este empregador mantiver refeitório apropriado e os empregados não estiverem sob o regime de prorrogação de jornada. 17

3.2. Intervalo Intrajornada Até julho de 1.994, a violação ao intervalo mínimo era considerada infração meramente administrativa. Nesta ocasião foi promulgada norma jurídica que acrescentou o 4º ao art. 71 da CLT, o qual estabelece que a não concessão do intervalo nos moldes previstos naquele artigo implica na remuneração do período correspondente com adicional de 50%. 18

3.2. Intervalo Intrajornada A violação ao intervalo mínimo sem autorização estatal gerou muitas controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Principais questões: 1- Há direito à hora + adicional ou apenas ao adicional? 2- Se concedido parte do intervalo, o direito é da hora integral ou apenas da parte faltante? 3 - A verba tem natureza salarial ou indenizatória? 4 - A redução pode ser realizada mediante negociação coletiva? 19

3.2. Intervalo Intrajornada Vamos analisar a OJ 307 da SDI-I: Nº 307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03 Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). 20

3.2. Intervalo Intrajornada De acordo com a referida OJ respondemos parte dos questionamentos: 1 - O direito é à hora com adicional, pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%. 2 Na concessão parcial será devido o período Integral, total do período correspondente. 3 Natureza Salarial. Remunera-se a hora. Impossível pensar em indenização, como senão bastasse temos ainda a OJ Nº 354 (SBDI I). 21

3.2. Intervalo Intrajornada Quanto a questão sobre a redução do perído de intervalo temos a OJ 342: Nº 342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22.06.04 É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. 22

3.2. Intervalo Intrajornada Há, na legislação, outros intervalos especiais, como por exemplo, os concedidos aos datilógrafos, mecanógrafos e digitadores (por analogia) 10 minutos a cada 90 trabalhados (art. 72, CLT) As telefonistas e telegrafistas art. 229, CLT 20 minutos a cada três horas. IMPORTANTE - O intervalo legal não incorpora na jornada, ou seja, é subtraído desta. Os intervalos concedidos fora das determinações legais são incorporados na jornada, como se trabalhado tivesse o empregador (Súmula 118 do C. TST). 23

4. DSR s CONCEITO E FUDAMENTO JURÍDICO Direito de desfrutar de descanso contínuo e semanal de 24 h., preferencialmente aos domingos e feriados. Constituição Federal, art. 7º, XV CLT, art. 67 Lei nº 605/49, art. 1º É assegurado apenas aos que completam a jornada semanal art. 6.º da Lei 605/49

4.1 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, A origem do repouso semanal remunerado é encontrado nos costumes religiosos. Os hebreus, por exemplo, descansavam aos sábados, palavras que era proveniente de sabbath, que tem o significado de descanso. A partir da morte de Cristo, o descanso foi substituído pelo descanso aos domingos, do latim dies domini, que significa celebrar o dia do Senhor, recordando a ressurreição de Jesus Cristo, que ocorreu num domingo. Nos tempos mais modernos, na Europa de 1.800 instituise a jornada de 12 a 16 h/dia. Nos EUA também em 1.800 era de 11h/dia.

4.1 Continuação... Em 1847 a Inglaterra fixa 11h/dia Em 1901 a Austrália fixa 8h/dia O Brasil apenas em 1932 fixa em 48h/semanais,mas somente para a Industria No ano de 1933 o direito é estendido para várias categorias. A CF de 1934 estende a todos os trabalhadores a jornada de 48 h/ semanais. Apenas em 1937 começam a aparecer as categorias diferenciadas, com jornadas inferiores (CLT 1943).

4.2 LABOR EM DOMINGOS E FERIÁDOS. POSSIBILIDADE E LEGALIDADE O trabalho aos domingos e feridos necessita de autorização do órgão competente no que se relaciona aos Municípios, Estados e Federação. Trata-se exatamente de uma forma de controlar a concessão dos DSR s, obrigando a concessão do descanso em outro dia dentro da semana. O trabalho arbitrário pode gerar autuação e multa ao empregador.

4.3 REMUNERAÇÃO DO LABOR EM DSR`s (DOMINGOS E FERIADOS) Se o funcionário trabalha em dias de repouso ou feriado, deve receber em dobro (art. 9º da Lei nº 605/49), exceto se o empregador conceder folga em outro dia. O art. 9º da Lei nº 605/49 só trata dos feriados, e não dos domingos,mas entendemos que se aplica por analogia aos domingos trabalhados. Não precisará de acordo ou convenção coletiva. Basta que seja concedida a folga em outro dia da semana. Não se está compensando a jornada de trabalho, mas o repouso semanal gozado.

4.3. Continuação... A folga, porém deve ser concedida dentro de sete dias. Se for concedida no oitavo dia, já deverá haver pagamento em dobro. O empregador não deve pagar o dia trabalhado em domingo e feriado (8 horas) com o adicional de horas extras de 100%, pois inexiste o direito a horas extras ou adicional de horas extras para esse dia, apenas penalidade de remunerá-lo em dobro. Da mesma forma, não há que se falar em reflexo de trabalho em feriados e domingos em outras verbas porque a penalidade devem ser interpretadas restritivamente. Inexiste previsão legal desses reflexos, além de que não se trata de horas extras, para que houvesse reflexos (horário convencional 8h.).

4.3. Continuação... A remuneração em dobro também é devida em casos de trabalho em dia de repouso por motivo de força maior e de serviços inadiáveis, pois o art. 9º da leia nº 605/49 não faz qualquer distinção nesse sentido, que não pode ser extraídas dos arts. 6º e 8º, sob Decreto nº 27.048/49. Se feriado cair no domingo e o empregado trabalhar nesse dia, não deverá haver o pagamento do feriado e mais o domingo. O parágrafo 3º do art. 11 do Decreto nº 27.048/49 dispõe que não serão acumulados a remuneração do repouso semanal e a do feriado civil ou religioso, que recaírem no mesmo dia.

5. FÉRIAS O direito de férias é assegurado, constitucionalmente, pelo art. 7º, inciso XVII. A lei ordinária (CLT) regula a matéria nos arts. 129 a 153. Este direito é aplicado a todos os empregados (rural e urbano), servidores públicos (art. 39, parágrafo 3º da CF), membros das forças armadas (art. 142, parágrafo 3º, inciso VIII da CF) e empregados domésticos (art. 7, parágrafo único da CF). Este direito tem como finalidade a preservação e proteção do lazer e o repouso do empregado, a fim de estimular o seu bem-estar físico e mental, principalmente por razões biológicas, familiares e sociais.

5.1 PERÍODO AQUISITIVO Chama-se período aquisitivo o espaço de tempo que decorre entre a assinatura do contrato de trabalho e a data em que o empregado completa 12 meses de serviço. O período aquisitivo se repete a cada 12 meses. Após os primeiros doze meses o período aquisitivo pode ser contemplado de forma parcial (férias proporcionais) dependendo do motivo da rescisão do contrato de trabalho.

5.2 PERÍODO CONCESSIVO Chama-se período concessivo aquele em que o empregador tem para conceder as férias para o empregado, após este ter adquirido o direito. Representando os 12 meses posteriores a aquisição do direito às férias (período aquisitivo) Se as férias não forem concedidas dentro do período concessivo o empregado terá o direito de receber o valor correspondente em dobro.

5.3. PERÍODO DE GOZO DAS FÉRAS Chama-se período de gozo o tempo em que o empregado, de fato, fica sem trabalhar, usufruindo de suas férias. A duração normal das férias é de 30 dias corridos, mas, nas hipóteses de haver faltas injustificadas ou não abonadas ocorrerá uma redução da seguinte forma: - até 5 faltas, gozará de 30 dias corridos; - de 6 a 14 faltas, gozará de 24 dias corridos; - de 15 a 23 faltas, gozará de 18 dias corridos; - de 24 a 32 faltas, gozará de 12 dias corridos; - mais de 32 faltas, não gozará de férias.

5.3. Continuação... Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção (Art. 130-A da CLT)., 18 dias trabalho semanal superior a 22h. até 25h.; 16 das trabalho semanal superior 20h. Até 22h. 14 dias trabalho semanal superior 15h. Até20h 12 dias trabalho semanal superior 10h. Até 15h. 10 dias trabalho semanal superior 5h. Até 10h. 08 dias trabalho semanal igual ou superior a 5h. O empregado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas terá o seu período de férias reduzido à metade

5.4 PERDA DO DIREITO A FÉRIAS CLT - Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com a percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

5.5 FÉRIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS As férias individuais dizem respeito a um único empregado de forma individualizada. De acordo com o artigo 139 da CLT, as férias coletivas poderão ser concedidas a todos os empregados de uma empresa, de um estabelecimento ou, ainda, apenas de um setor. É necessário, no entanto, prévia comunicação à DRT e ao Sindicato dos Trabalhadores, com antecedência mínima de 15 dias.

5.6 PARTIÇÃO DO PERÍODO DE CONCESSÃO Tanto as férias coletivas quanto as individuais podem ser fracionadas em até dois períodos anuais (excepcionalmente nos termos da lei, 1º do art. 134 da CLT), desde que nenhum seja inferior a 10 dias. Tal procedimento é muito adotado naqueles cargos onde o profissional não pode ficar muito tempo afastado da atividade (gestão / liderança) e nas individuais com a concordância do empregado (acordo / convenção coletiva).

5.7 CONCESSÃO VINCULADA Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares

5.8 COMUNICAÇÃO E REMUNERAÇÃO DO PERÍODO DE FÉRIAS O empregador deve comunicar por escrito a concessão das férias com antecedência mínima de 30 dias para que o empregado possa se programar. Quando o funcionário vai sair em período de gozo das férias ele tem o salário do período antecipado e acrescido de 1/3 constitucional. Quando ele retorna por sua vez irá receber o salário apenas no próximo mês

5.9 ABONO PECUNIÁRIO Durante as férias, conforme já exposto, a remuneração do empregado será a mesma, como se estivesse em serviço, com acréscimo de 1/3, previsto pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XVII. Nota-se, ainda, que a lei proíbe a conversão total das férias em pagamento em dinheiro, mas permite a conversão de 1/3, ou seja, o empregado goza de 20 dias de férias e recebe em dinheiro, abono de 10 dias, provocando a redução do número de dias e aumentando o ganho do empregado. O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. (parágrafo 1.º do art. 143).

5.10 EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Dispensa sem justa causa : férias vencidas e proporcionais; Dispensa com justa causa : apenas vencidas (direito adquirido); Pedido de demissão (+1 ano) : vencidas e proporcionais (Súmula 171 do TST); Pedido de demissão (- 1ano) :tem direito às férias proporcionais (Súmula 171 do TST).

5.11 - PRESCRIÇÃO A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no Art. 134 (período concessivo) ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho (Art. 149 da CLT). Ou seja, quando retroagimos os 5 anos da prescrição qüinqüenal basta adentrar o período concessivo para ter direito as respectivas férias.