Rodada #1 Direito Administrativo Professor Armando Mercadante Assuntos da Rodada DIREITO ADMINISTRATIVO: 1. Princípios básicos da Administração Pública. 1.1. Legalidade. 1.2. Impessoalidade. 1.3. Moralidade. 1.4. Publicidade. 1.5. Eficiência. 1.6. Supremacia do interesse público. 1.7. Indisponibilidade do interesse público. 1.8. Razoabilidade. 1.9. Proporcionalidade. 1.10. Segurança jurídica. 1.11. Proteção à confiança. 1.12. Boa-fé. 1.13. Especialidade. 1.14. Tutela. 1.15. Autotulela. 1.16. Presunção de legitimidade. 1.17. Hierarquia. 1.18. Continuidade do serviço público. 1.19. Motivação. 2. Poderes administrativos. 2.1. Vinculado. 2.2. Discricionário. 2.3. Hierárquico. 2.4. Disciplinar. 2.5. Regulamentar. 2.6. De polícia. 3. Atos administrativos. 3.1. Conceitos. 3.2. Elementos (competências, forma, motivo, objeto e finalidade). 3.3. Atos administrativos vinculados e discricionários. 3.4. Invalidação dos atos administrativos: revogação e anulação. 4. Noções de Regime Jurídico dos servidores públicos - Lei nº 8.112/90 e alterações. 5. Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal - Decreto nº 1.171/94 e alterações.
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a. Teoria 1. Princípios básicos da Administração Pública A primeira lição que eu passo para meus alunos, quando do estudo dos princípios do Direito Administrativo, diz respeito à existência de princípios expressos e de princípios implícitos (princípios reconhecidos). Os princípios expressos são aqueles que constam explicitamente em determinada lei. Como exemplo, princípio da proporcionalidade na Lei 9.784/99, conforme consta do seu art. 2º: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Ao contrário, os princípios implícitos são aqueles que, relativamente à determinada lei, não estão previstos explicitamente. Como exemplo, o princípio da publicidade é implícito relativamente à Lei 9.784/99 acima referida. Observe que é fundamental ter uma referência (uma lei) para se afirmar se um princípio é expresso ou não. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são expressos no que se refere à Lei 9.784/99 (referência adotada), porém são implícitos quanto à Constituição Federal (outra referência adotada). Lição também importante é que sob o ponto de vista jurídico não existe hierarquia entre os princípios, independentemente de se estar comparando um princípio expresso com um princípio implícito. Vamos tratar agora dos princípios expressos da Administração Pública que constam do art. 37 da CF: 3
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Portanto, são eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. 1.1. Princípio da legalidade Trata-se de princípio basilar do regime jurídico administrativo, uma vez que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. As atividades desempenhadas pelo administrador público só serão consideradas legítimas se estiverem de acordo com o disposto na lei. Assim, mesmo a pretexto de agir de forma eficiente, a Administração Pública não pode praticar atos não previstos na lei, portanto, contrários ao princípio da legalidade. Contudo, é importante saber que a doutrina admite restrições (exceções) constitucionais ao princípio da legalidade: medidas provisórias (art. 62, CF), estado de defesa (art. 136, CF) e estado de sítio (art. 137 a 139, CF). A seguir destacarei alguns pontos cuja compreensão é fundamental para você não ter dificuldades na sua prova. - Ampliação da noção de legalidade O conceito de legalidade não deve se restringir à observância às leis, uma vez que esta noção está ultrapassada, pois atualmente a legalidade deve ser compreendida como juridicidade, implicando na obediência a leis, a princípios e a valores. 4
O princípio da legalidade assume uma abrangência maior exigindo submissão ao Direito. Com isto, promove-se uma modificação na compreensão da expressão ordenamento jurídico, antes associada apenas às leis e agora também aos princípios e aos valores. Essa noção corresponde ao que alguns autores e o STF denominam de bloco de legalidade. - Atuação do administrador público x atuação do particular Enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não proíbe (autonomia de vontade - princípio da vinculação negativa), o administrador público só pode fazer o que ela permite, agindo de acordo com seus comandos (agir secundum legem princípio da vinculação positiva). Com base no princípio da legalidade, o agente público só pode atuar secundum legem, ou seja, de acordo com a lei, sendo-lhe vedado agir contra legem (contrário à lei) ou praeter legem (além da lei). Isso significa que não existe autonomia de vontade nas relações firmadas pela Administração Pública, uma vez que aos agentes públicos só é permitido fazer o que a lei determina para satisfazer o interesse público. Ou seja, na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, pois as condutas dos agentes públicos não são norteadas pelas suas vontades pessoais, mas sim pelas normas que regem o ordenamento jurídico. - Proibição de imposição de deveres e de criação de direitos por meio de atos administrativos 5
É preciso também destacar que o princípio da legalidade veda que a Administração Pública, por meio de atos administrativos (exs: portarias, resoluções, instruções normativas...), crie direitos e obrigações de qualquer espécie, bem como imponha vedações aos administrados, sem que haja uma lei prévia autorizadora. Essa ideia é extraída do art. 5º, II, da CF, cujo conteúdo preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Como exemplos: o exame psicotécnico em concursos públicos só pode ser exigido se houver previsão em lei da sua obrigatoriedade, não bastando a simples exigência no edital. O mesmo raciocínio vale para imposição de altura ou de idade mínima para os candidatos. 1.2. Princípio da impessoalidade Você deve analisar esse princípio associando-o aos seguintes aspectos: princípio da isonomia; finalidade pública; vedação de promoção pessoal pelos agentes públicos; princípio da imputação volitiva. a) Associado ao princípio da ISONOMIA (igualdade). Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho: o princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica (Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 27ª ed., p. 20). 6
Portanto, o princípio da impessoalidade representa umas das facetas do princípio da isonomia. Para concretizar essa ideia, pense nos concursos públicos. Pense no concurso público que você vai fazer. Todos os candidatos que se encontrem na mesma situação jurídica receberão o mesmo tratamento. Os que são considerados portadores de necessidades especiais terão tratamento idêntico, que será diferente do tratamento conferido aos não portadores de necessidades. Ou seja, como decorrência do princípio da impessoalidade, as diferenciações que se justifiquem juridicamente serão consideradas na elaboração/aplicação do edital. Quando houver diferenciação que não se justifique juridicamente haverá ofensa aos princípios da impessoalidade e da isonomia. Veja como exemplos alguns julgamentos ocorridos no STF para você compreender melhor o que estou dizendo. Recentemente o STF julgou inconstitucional lei paraibana (lei estadual 8.736/2009) que instituiu o programa Acelera Paraíba. Referida lei foi criada com o objetivo de incentivar os pilotos nascidos no Estado da Paraíba, permitindo-lhes captar recursos junto a contribuintes do ICMS. Porém, a lei singularizou de tal modo os beneficiários que apenas uma pessoa (um piloto) se beneficiaria com mais de 75% dos valores destinados ao programa de incentivo fiscal, o que constituiu um privilégio injustificado, representando evidente violação aos princípios da igualdade e da impessoalidade (ADI 4.259). Em outro julgamento, o STF declarou inconstitucional artigo da lei distrital nº 3.189/2003 que previa a destinação de verba pública para a realização do evento particular Brasília Music Festival, que inclusive possui fins lucrativos. Entendeu a Suprema Corte que a destinação de verbas públicas para o custeio de evento cultural tipicamente privado, sem amparo no regime jurídico-administrativo, traduz-se em 7
favorecimento a segmento social determinado, incompatível, portanto, com o interesse público e com os preceitos constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CR)" (ADI 4.180). Outro julgado do STF que pode ser cobrado em suas provas diz respeito à declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei distrital nº 3.769/06, que proibiu a realização de processo seletivo para o recrutamento de estagiários pelos órgãos e entidades do Poder Público do Distrito Federal. Entendeu o STF que essa proibição violou os princípios da igualdade (art. 5º, caput) e da impessoalidade (caput do art. 37) (ADI 3.795). b) Associado ao princípio da FINALIDADE Outra faceta do princípio da impessoalidade é a sua associação ao princípio da finalidade, pois a Administração Pública deve praticar os seus atos objetivando atender exclusivamente aos interesses públicos, e não aos interesses privados dos particulares ou de seus agentes. Quando o agente público exerce sua função administrativa, ele utiliza de seus poderes como instrumentos destinados ao atendimento do interesse público. O Ministro Gilmar Mendes destaca que o princípio da impessoalidade é corolário (decorrência) do princípio republicano e em razão dele não há relevância jurídica na posição pessoal do administrador ou servidor público, pois a vontade do Estado independe das preferências subjetivas do servidor ou da própria Administração (Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 9ª ed., p. 846). Nessa linha, foi questão de prova a afirmação de que os atos dos servidores públicos devem ser praticados em conformidade com o interesse público, e não com os próprios interesses ou de determinado grupo. 8
Alguns autores como Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Afonso da Silva chegam a equiparar o princípio da impessoalidade ao princípio da finalidade. Por isso, quando cair em alguma prova questão relacionada às regras de impedimento e suspeição nos processos administrativos, pode conduzir sua reposta para o princípio da impessoalidade. Para explicar esse ponto, vamos adotar como exemplo a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Veja os dispositivos legais abaixo reproduzidos: Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Observe que nos casos de suspeição e de impedimento existe o risco de as decisões não serem pautadas no interesse público, mas sim em interesses particulares, o que constituiria ofensa ao princípio da impessoalidade. Por esse motivo é que a lei cria a regra de incompatibilidade, proibindo/restringindo a participação em processos 9
administrativos de pessoas impedidas e possibilitando o pedido de afastamento das que sejam suspeitas. c) Associado à TEORIA DO ÓRGÃO (princípio da imputação volitiva) Outra concepção que se pode atribuir ao princípio da impessoalidade é relacioná-lo à teoria do órgão, cuja criação foi inspirada num jurista alemão chamado Otto Gierke, segundo a qual a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem. José dos Santos Carvalho Filho leciona que a característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence (obra citada, p. 13) Para você compreender melhor pense na seguinte situação... quando um policial rodoviário federal, no exercício de suas funções, aplica uma multa de trânsito, considera-se, com base no princípio da imputação volitiva, que essa sanção foi aplicada pela União. Outro ponto importante diz respeito à validade dos atos praticados pelos denominados funcionários de fato ou agentes de fato, que são aqueles irregularmente investidos na função pública (ex: servidor que ingressou sem o obrigatório concurso público), mas cuja situação tem aparência de legalidade. Atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela pessoa jurídica e com o propósito de proteger a boa-fé dos administrados. 10
Imaginem um servidor que foi nomeado sem concurso público e ao longo dos anos praticou diversos atos. Há uma irregularidade em sua investidura (ausência de concurso), o que, com base na teoria do órgão, não invalidará os seus atos se praticados de acordo com o ordenamento jurídico, pois, conforme já dito, consideramse praticados pela pessoa jurídica a qual integra. c) Associado à VEDAÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL DE AGENTES PÚBLICOS OU TERCEIROS Outra faceta do princípio é analisá-lo como uma proibição aos agentes públicos de que se valham de seus cargos, empregos ou funções para promoção pessoal ou de terceiros. Essa regra está prevista no art. 37, 1º, da CF/88: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Portanto, determinada obra pública não deve ser associada ao agente público, mas sim à pessoa jurídica. Por exemplo: obra realizada pelo Estado de Minas Gerais e não obra realizada pelo Governo Fulano de tal. Não se deve deduzir dessa regra, contudo, que os agentes públicos não podem se identificar na prática dos atos administrativos. Pelo contrário, pois é direito dos administrados exigirem a identificação funcional das autoridades administrativas, sendo dever destes se identificarem. O que não pode ocorrer é o agente público buscar sua promoção pessoal ( tirar proveito da situação ) por meio da vinculação de seu nome a serviços, programas, obras públicas e etc. 11
Aplicando-se o princípio sob essa ótica, o STF manifestou-se pela constitucionalidade do inciso V do artigo 20 da Constituição do Ceará que veda ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades e salas de aula. Na visão do STF a previsão constitucional questionada visa a impedir o culto e a promoção pessoal de pessoas vivas, tenham ou não passagem pela Administração. Destacou em seu voto que proibição similar é estipulada, no âmbito federal, pela Lei n. 6.454/77 (ADI 307). Portanto, em sua prova, você deve considerar que a proibição legal de colocação de nomes de pessoas vivas em bens públicos, em tese, é constitucional, e que decorre do princípio da impessoalidade. Outro conteúdo que pode ser cobrado diz respeito à publicidade que vincula uma divulgação ao partido político a que pertença o titular do cargo público. Ao invés da publicidade pública fazer referência a um agente público ela se refere ao seu partido político. Para o STF, essa conduta mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte (RE 191.668). 1.3. Princípio da moralidade De acordo com o princípio da moralidade a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 122). 12
É fundamental que você tenha em mente que a moralidade constitui requisito de validade de todo ato da Administração Pública, acarretando a sua inobservância a anulação do ato praticado. - Moral administrativa x moral comum O princípio da moralidade exige que o agente público atue de forma ética, observando a moral administrativa (moral jurídica composta de regras de boa administração), que difere da moral comum. Enquanto a moral comum vincula o indivíduo em sua conduta externa, preocupando-se em diferenciar o bem do mal, a moral administrativa está associada às relações da Administração Pública com os administrados em geral, bem como às suas relações internas com os agentes públicos. - Observância do princípio da moralidade pelos particulares O princípio da moralidade não é de observância obrigatória apenas para os agentes públicos, mas também para os particulares que se relacionam com a Administração Pública. Estes devem manter uma postura ética perante a Administração, atuando em harmonia com a moral, com os bons costumes e com a ideia comum de honestidade. - Instrumentos de combate à imoralidade administrativa São diversos os instrumentos de combate à imoralidade administrativa previstos no ordenamento jurídico pátrio, tais como a ação popular (art. 5º, LXXIII, CF), ação civil pública (art. 129, III, CF) e a lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92). 13
Inclusive, a citada lei foi editada para regulamentar o art. 37, 4º, da CF, cuja redação é a seguinte: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. - Nepotismo Relacionado também ao princípio da moralidade, houve grande progresso no combate ao nepotismo com a edição da súmula vinculante nº 13 (DJ 29/08/08), editada pelo Supremo Tribunal Federal: Súmula Vinculante nº 13 - a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Analise comigo quais são as possíveis informações constantes dessa súmula que podem ser objeto de questão de prova... Quem está sujeito ao nepotismo?: cônjuge, companheiro e parente até o 3º grau; Pegadinha: banca substituir 3º grau por 2º grau. 14
Com quem ocorrem os vínculos acima para caracterização do nepotismo?: com a autoridade nomeante ou com servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento; Pegadinha: banca substituir cargo de direção, chefia ou assessoramento por cargo efetivo, ou acrescentar essa expressão na assertiva, pois não haverá nepotismo se a nomeação for para ocupar cargo efetivo (cujo ingresso se dá por meio de concurso público). Nepotismo caracteriza-se em quais cargos/funções?: cargos em comissão ou funções de confiança. Pegadinha: banca substituir cargo em comissão ou função de confiança por cargo efetivo, conforme já dito acima. Em resumo, haverá nepotismo nas seguintes hipóteses: se a autoridade nomear seu cônjuge, companheiro ou parente até o 3º grau para ocupar cargo em comissão ou para exercer função de confiança; se o servidor nomeado for cônjuge, companheiro ou parente até o 3º de servidor da mesma pessoa jurídica que ocupe cargo de direção, chefia ou assessoramento; se ocorrer nepotismo cruzado, em que a autoridade A nomeia, por exemplo, o cônjuge da autoridade B, e esta nomeia o irmão da autoridade A. São as designações recíprocas ( troca de favores ) citadas na súmula. Mas no dia da sua prova lembre-se que a vedação da prática de nepotismo também está associada aos princípios da impessoalidade, eficiência e igualdade (além da moralidade, ora estudado). Além dessas colocações, existem alguns pontos não constantes da súmula vinculante nº 13, mas que foram discutidos e decididos pelos Ministros do STF: 15
Não há nepotismo nas nomeações para cargos de natureza política, tais como os cargos de Secretários de Governo e Ministros de Estado, salvo se for nepotismo cruzado ( troca de favores ); O cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná revestese, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da administração pública. (Rcl 6.702 AgR-MC) (portanto, não sendo cargo político, o cargo de Conselheiro de tribunais de contas não constitui exceção ao nepotismo) Não há necessidade de que a vedação ao nepotismo seja prevista em lei formal, pois de acordo com o STF a sua proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37 da CF, mais precisamente dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. É interessante destacar, para finalizar, que a prática de nepotismo constitui ato de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), cuja caracterização, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, independe de dano ou de lesão material ao erário para a sua caracterização. 16
b. Mapas mentais 17
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c. Revisão 1 QUESTÃO 01 - (2016/CESPE/TCE-PA) A supremacia do interesse público sobre o interesse particular, embora consista em um princípio implícito na Constituição Federal de 1988, possui a mesma força dos princípios que estão explícitos no referido texto, como o princípio da moralidade e o princípio da legalidade. QUESTÃO 02 - (2015/CESPE/FUB/ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO) A pretexto de atuar eficientemente, é possível que a administração pratique atos não previstos na legislação. QUESTÃO 03 - (2017/CESPE/PC-GO/DELEGADO DE POLÍCIA) O princípio da legalidade, previsto na Constituição Federal de 1988 (CF), não possui quaisquer restrições excepcionais. QUESTÃO 04 - (2005/CESPE/TRE-GO/TÉCNICO JUDICIÁRIO) No direito administrativo, o princípio da legalidade significa que, assim como os particulares, os agentes públicos podem fazer tudo aquilo que o direito não lhes proibir, com a peculiaridade de que precisam agir de maneira fundamentada e buscando atender ao interesse público. 19
QUESTÃO 05 - (2013/CESPE/DPE-TO/DEFENSOR PÚBLICO) O princípio da impessoalidade limita-se ao dever de isonomia da administração pública. QUESTÃO 06 - (2016/CESPE/INSS/TÉCNICO) Em decorrência do princípio da impessoalidade, as realizações administrativogovernamentais são imputadas ao ente público e não ao agente político. QUESTÃO 07 - (2005/CESPE/TRE-GO/TÉCNICO JUDICIÁRIO) Um dos significados do princípio da impessoalidade acarreta a validade, em alguns casos, dos atos do chamado funcionário de fato, isto é, aquele irregularmente investido na função pública, por entender-se que tais atos não são atribuíveis à pessoa física do funcionário, mas ao órgão que ele compõe. 20
d. Revisão 2 QUESTÃO 08 - (2017/CESPE/SEDF) Se uma autoridade pública, ao dar publicidade a determinado programa de governo, fizer constar seu nome de modo a caracterizar promoção pessoal, então, nesse caso, haverá, pela autoridade, violação de preceito relacionado ao princípio da impessoalidade. QUESTÃO 09 - (2013/CESPE/MJ/ANALISTA TÉCNICO) O princípio da moralidade administrativa torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes públicos e possibilita a invalidação dos atos administrativos. QUESTÃO 10 - (2009/CESPE/AGU/ADVOGADO) Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles, que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de secretário de estado de obras. Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF. QUESTÃO 11 - (2009/CESPE/PREFEITURA DE IPOJUCA PE) 21
A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos na CF. No entanto, às nomeações para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas Estadual, por ser de natureza política, não se aplica a proibição de nomeação de parentes pelo governador do estado. QUESTÃO 12 - (2015/CESPE/TRE-RS/ANALISTA JUDICIÁRIO) De acordo com o entendimento do STF, atende ao princípio da publicidade a divulgação, em sítio eletrônico mantido pelo poder público, do valor dos vencimentos e das vantagens pecuniárias referentes a cargo na administração pública, porém não é legítima a publicação dos nomes dos servidores ocupantes dos referidos cargos, sob pena de ofensa à intimidade e à privacidade. QUESTÃO 13 - (2017/CESPE/PC-GO/DELEGADO DE POLÍCIA) Respeitado o que predispuser a intentio legis (vontade da lei), compete ao órgão da administração pública a livre interpretação do que seja interesse público. QUESTÃO 14 - (2017/CESPE/PC-GO/DELEGADO DE POLÍCIA) O princípio da legalidade, quando aplicável ao direito privado, institui um critério de subordinação à lei, a denominada regra da reserva legal. 22
e. Revisão 3 QUESTÃO 15 (2008/CESPE/TJ-DFT/ANALISTA JUDICIÁRIO) Diversos princípios administrativos, embora não estejam expressamente dispostos no texto constitucional, podem ser dela deduzidos logicamente, como consequências inarredáveis do próprio sistema administrativo-constitucional. QUESTÃO 16 (2012/CESPE/DPE-ES/DEFENSOR PÚBLICO) Como o direito administrativo disciplina, além da atividade do Poder Executivo, as atividades administrativas do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, os princípios que regem a administração pública, previstos na CF, aplicam-se aos três poderes da República. QUESTÃO 17 (2013/CESPE/TJ-MA/JUIZ) Não viola o princípio da igualdade a não realização por órgãos e entidades da administração pública de processo seletivo para contratação de estagiário, por não constituir tal recrutamento uma forma de provimento de cargo público. QUESTÃO 18 (2015/CESPE/STJ/ANALISTA JUDICIÁRIO) A observância do princípio da legalidade pelo servidor público é o que determina a moralidade da administração pública, independentemente da finalidade do ato administrativo. 23
QUESTÃO 19 (2013/CESPE/SERPRO/ANALISTA) O princípio da isonomia pode ser invocado para a obtenção de benefício, ainda que a concessão deste a outros servidores tenha-se dado com a violação ao princípio da legalidade. QUESTÃO 20 (2014/CESPE/CÂMARA DOS DEPUTADOS) Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são princípios da administração pública que devem ser observados na gestão financeira e orçamentária da assistência social. QUESTÃO 21 (2015/CESPE/TRE-MT/TÉCNICO JUDICIÁRIO) A legalidade na administração significa conformidade com a lei e autorização da lei como condição da ação administrativa. 24
f. Normas comentadas CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Atentar para a abrangência dos princípios administrativos que alcançam a administração pública de todos os entes federativos e nas três esferas de Poderes. Art. 37 (...) 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Dispositivo constitucional que retrata o princípio da impessoalidade na sua concepção de vedar a prática de atos que configurem promoção pessoal. Art. 37 (...) 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 25
Chamo a sua atenção para a pegadinha comum em provas de concursos consistente na banca afirmar que atos de improbidade implicam na perda dos direitos políticos. Atenção: importa na SUSPENSÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula Vinculante nº 13 - a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Súmula vinculante cujo conteúdo já foi cobrado em diversas provas e que trata do nepotismo. Atenção para o fato de referida súmula não abranger nomeações para cargos efetivos (ingresso por meio de concurso público) e não alcançar agentes políticos, salvos nos casos de troca de favores. LEI 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Dispositivo da lei de improbidade que prevê a configuração de ato de improbidade quando a conduta do agente público viola deveres ligados a princípios administrativos. 26
g. Gabarito 1 2 3 4 5 V F F F F 6 7 8 9 10 V V V V V 11 12 13 14 15 F F F F V 16 17 18 19 20 V F F F V 21 V 27
h. Breves comentários às questões QUESTÃO 01 - (2016/CESPE/TCE-PA) A supremacia do interesse público sobre o interesse particular, embora consista em um princípio implícito na Constituição Federal de 1988, possui a mesma força dos princípios que estão explícitos no referido texto, como o princípio da moralidade e o princípio da legalidade. Comentário: os princípios possuem a mesma densidade normativa, não existindo sob o ponto de vista jurídico hierarquia entre eles, independentemente de serem expressos ou implícitos. Gabarito: correta QUESTÃO 02 - (2015/CESPE/FUB/Assistente em Administração) A pretexto de atuar eficientemente, é possível que a administração pratique atos não previstos na legislação. Comentário: todos os atos praticados pela Administração têm como finalidade atender ao interesse público. Para tanto, devem ser executados em harmonia com as regras vigentes, valores e princípios. Portanto, não será legal, válido, um ato praticado sem observância do princípio da legalidade, ainda que sob o pretexto de ser eficiente. Gabarito: errada QUESTÃO 03 - (2017/CESPE/PC-GO/Delegado de Polícia Substituto) O princípio da legalidade, previsto na Constituição Federal de 1988 (CF), não possui quaisquer restrições excepcionais. 28
Comentário: vimos nessa aula que o mestre Celso Antônio Bandeira de Melo cita três restrições ao princípio da legalidade: medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. Gabarito: errada QUESTÃO 04 - (2005/CESPE/TRE-GO/Técnico Judiciário) No direito administrativo, o princípio da legalidade significa que, assim como os particulares, os agentes públicos podem fazer tudo aquilo que o direito não lhes proibir, com a peculiaridade de que precisam agir de maneira fundamentada e buscando atender ao interesse público. Comentário: a primeira parte do enunciado está incorreta, pois equipara os agentes públicos aos particulares quanto à aplicação do princípio da legalidade. Poder fazer tudo o que a lei não proíbe é a concepção de legalidade para os particulares. Para os agentes públicos o cenário é outro, pois só podem fazer o que a lei permite. Gabarito: errada QUESTÃO 05 - (2013/CESPE/DPE-TO/Defensor Público) O princípio da impessoalidade limita-se ao dever de isonomia da administração pública. Comentário: a assertiva está incorreta, pois restringe a aplicação do princípio da impessoalidade. Como estudado nessa aula, o sentido do princípio da impessoalidade não se circunscreve à isonomia, mas vai além, alcançando outras facetas (finalidade, imputação volitiva e vedação de promoção pessoal). Gabarito: errada QUESTÃO 06 - (2016/CESPE/INSS/TÉCNICO) 29
Em decorrência do princípio da impessoalidade, as realizações administrativogovernamentais são imputadas ao ente público e não ao agente político. Comentário: a assertiva trata do princípio da impessoalidade associado ao princípio da imputação volitiva, que por sua vez está intimamente ligado à Teoria do Órgão. Tal teoria preceitua que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados (atribuídos) à pessoa jurídica em nome da qual atua, que é justamente o que afirma o enunciado, motivo pelo qual está correta. Gabarito: correta QUESTÃO 07 - (2005/CESPE/TRE-GO/Técnico Judiciário) Um dos significados do princípio da impessoalidade acarreta a validade, em alguns casos, dos atos do chamado funcionário de fato, isto é, aquele irregularmente investido na função pública, por entender-se que tais atos não são atribuíveis à pessoa física do funcionário, mas ao órgão que ele compõe. Comentário: a assertiva, que está correta, trata dos atos praticados por funcionários de fato ( agentes de fato ), que são aqueles irregularmente investidos na função pública (ex: servidor que ingressou sem o obrigatório concurso público), mas cuja situação tem aparência de legalidade. Sob a ótica do princípio da imputação, atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela pessoa jurídica. Sob a ótica da Teoria do Órgão, atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pelo órgão. Gabarito: correta QUESTÃO 08 - (2017/CESPE/SEDF) Se uma autoridade pública, ao dar publicidade a determinado programa de governo, fizer constar seu nome de modo a caracterizar promoção pessoal, então, nesse caso, 30
haverá, pela autoridade, violação de preceito relacionado ao princípio da impessoalidade. Comentário: a resolução dessa questão passa pela leitura do art. 37, 1ª, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Essa vedação constitucional está ligada à aplicação do princípio da impessoalidade associado à vedação de promoção pessoal de agentes públicos ou terceiros. Gabarito: correta QUESTÃO 09 - (2013/CESPE/MJ/Analista Técnico) O princípio da moralidade administrativa torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes públicos e possibilita a invalidação dos atos administrativos. Comentário: a primeira afirmação é bem tranquila, pois associa o princípio da moralidade à exigência de atuação ética. A segunda parte é que exige mais conhecimento do candidato, pois nela consta a afirmação implícita de que atos praticados em contrariedade ao princípio da moralidade serão considerados ilegais, passíveis de anulação, o que está correta. Na realidade, serão tratados como ilegais quaisquer atos praticados em desobediência a princípios administrativos. Gabarito: correta QUESTÃO 10 - (2009/CESPE/AGU/Advogado) Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles, que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de 31
secretário de estado de obras. Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF. Comentário: no julgamento referido do enunciado o STF decidiu que a súmula vinculante nº 13, que veda a prática do nepotismo, não se aplica a cargos de natureza política (Secretários municipais, estaduais e distritais e Ministros de Estado), matéria que estudamos nessa aula. Portanto, não há impedimento para que Platão nomeie seu irmão para o cargo de secretário de estado. Só que existe uma pegadaça nessa questão. Não de Direito, mas sim de Português: ir de encontro é diferente de ir ao encontro. A primeira expressão conota ideia de discordância, enquanto a segunda de concordância. Na assertiva afirmou-se que a nomeação do irmão de Platão não vai de encontro, ou seja, não contraria a posição do STF, o que está certo. Gabarito: correta QUESTÃO 11 - (2009/CESPE/Prefeitura de Ipojuca PE/Procurador Municipal) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos na CF. No entanto, às nomeações para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas Estadual, por ser de natureza política, não se aplica a proibição de nomeação de parentes pelo governador do estado. Comentário: a primeira parte da assertiva está correta, pois de acordo com a posição do STF não é preciso lei formal para vedação ao nepotismo, uma vez que tal proibição decorre diretamente de princípios constitucionais. Já a segunda parte do enunciado não teve a mesma sorte. Isso porque a jurisprudência do STF é no sentido de que o cargo de conselheiro de Tribunal de Contas Estadual não tem natureza política, mas sim administrativa, motivo pelo qual sobre ele incide a súmula vinculante nº 13. Gabarito: errada 32
QUESTÃO 12 - (2015/CESPE/TRE-RS/Analista Judiciário) De acordo com o entendimento do STF, atende ao princípio da publicidade a divulgação, em sítio eletrônico mantido pelo poder público, do valor dos vencimentos e das vantagens pecuniárias referentes a cargo na administração pública, porém não é legítima a publicação dos nomes dos servidores ocupantes dos referidos cargos, sob pena de ofensa à intimidade e à privacidade. Comentário: a questão apenas se equivoca ao afirmar que é vedada a divulgação do nome do servidor em sítio eletrônico no qual serão divulgadas remunerações dos servidores. Em julgamento proferido pelo STF decidiu-se pela constitucionalidade da divulgação das remunerações brutas dos agentes públicos, acompanhadas dos nomes dos servidores, respectivos cargos e funções por eles titularizados, bem como órgãos de sua formal lotação. Gabarito: errada QUESTÃO 13 - (2017/CESPE/PC-GO/Delegado de Polícia Substituto) Respeitado o que predispuser a intentio legis (vontade da lei), compete ao órgão da administração pública a livre interpretação do que seja interesse público. Comentário: os agentes e órgãos públicos estão adstritos à vontade da lei, cabendo a essa também definir os contornos do interesse público. Portanto, equivoca-se a assertiva ao atribuir liberdade a órgão para livremente interpretar o que é interesse público. Agente e órgão públicos perseguem o interesse público definido pela lei. Gabarito: errada QUESTÃO 14 - (2017/CESPE/PC-GO/Delegado de Polícia Substituto) 33
O princípio da legalidade, quando aplicável ao direito privado, institui um critério de subordinação à lei, a denominada regra da reserva legal. Comentário: a assertiva está errada, porque vimos durante a aula que o princípio da legalidade para os particulares (direito privado) impõe-se como vinculação negativa, ou seja, podem fazer tudo o que a lei não proíbe, diferentemente do que ocorra para os agentes públicos, que sujeitos à vinculação positiva, só podem fazer o que a lei determina (reserva legal). Gabarito: errada QUESTÃO 15 (2008/CESPE/TJ-DFT/ANALISTA JUDICIÁRIO) Diversos princípios administrativos, embora não estejam expressamente dispostos no texto constitucional, podem ser dela deduzidos logicamente, como consequências inarredáveis do próprio sistema administrativo-constitucional. Comentário: o enunciado de forma correta externa a existência em nosso ordenamento jurídico de princípios expressos e princípios implícitos (reconhecidos). Gabarito: correta QUESTÃO 16 (2012/CESPE/DPE-ES/DEFENSOR PÚBLICO) Como o direito administrativo disciplina, além da atividade do Poder Executivo, as atividades administrativas do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, os princípios que regem a administração pública, previstos na CF, aplicam-se aos três poderes da República. Comentário: para responder a essa questão basta a leitura do art. 37 caput da Constituição Federal: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de 34
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. Gabarito: correta QUESTÃO 17 (2013/CESPE/TJ-MA/JUIZ) Não viola o princípio da igualdade a não realização por órgãos e entidades da administração pública de processo seletivo para contratação de estagiário, por não constituir tal recrutamento uma forma de provimento de cargo público. Comentário: no julgamento da ADI 3.795 o STF considerou que a proibição constante do enunciado dessa questão viola os princípios da igualdade (art. 5º, caput) e da impessoalidade (caput do art. 37). Gabarito: errada QUESTÃO 18 (2015/CESPE/STJ/ANALISTA JUDICIÁRIO) A observância do princípio da legalidade pelo servidor público é o que determina a moralidade da administração pública, independentemente da finalidade do ato administrativo. Comentário: se a finalidade do ato administrativo é justamente o interesse público, como afirmar que a legalidade independente dessa finalidade?! Atos praticados contrariamente ao interesse público serão, por consequência, considerados ilegais. Gabarito: errada QUESTÃO 19 (2013/CESPE/SERPRO/ANALISTA) O princípio da isonomia pode ser invocado para a obtenção de benefício, ainda que a concessão deste a outros servidores tenha-se dado com a violação ao princípio da legalidade. 35
Comentário: admitir a extensão de um ato ilegal por força do princípio da isonomia equivaleria à perpetuação da ilegalidade. Na situação apresentada não é cabível a aplicação do princípio da isonomia para a concessão do benefício a demais servidores, mas sim a anulação da vantagem ilegalmente concedida. Gabarito: errada QUESTÃO 20 (2014/CESPE/CÂMARA DOS DEPUTADOS) Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são princípios da administração pública que devem ser observados na gestão financeira e orçamentária da assistência social. Comentário: cuidado com esse tipo de questão para não colocar chifre em cabeça de cavalo. É uma questão muito fácil e assim deve ser respondida. Os princípios administrativos norteiam a Administração Publica na prática de todos os seus atos, incluindo-se aí a gestão financeira e orçamentária da assistência social, o que não poderia ser diferente. Trata-se de enunciado direto sem qualquer pegadinha. Gabarito: correta QUESTÃO 21 (2015/CESPE/TRE-MT/TÉCNICO JUDICIÁRIO) A legalidade na administração significa conformidade com a lei e autorização da lei como condição da ação administrativa. Comentário: apesar de já ter feito nessa aula questão com esse conteúdo, achei interessante trazê-la por conta da apresentação um pouco diferente. A frase está certa, dando ênfase à relação da lei com os agentes públicos na condição de instrumento autorizador dos seus atos, bem como referência (conformidade) para a sua prática. Gabarito: correta 36