PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Felipe Ferreira Silva Doutor e Mestre em Direito Tributário PUC/SP Vice-presidente do INEJE (Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Empresariais) Sócio do Emerenciano, Baggio e Associados Advogados

TEMAS Planejamento Tributário Elisão e Evasão Simulação Negócio Jurídico Indireto FraudeàLei Liberdade de Organização e Capacidade Contributiva

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) PLANEJAMENTO:condutas comissivas ou omissivas, préviasao acontecimento de evento programado para ocorrer no futuro, visando que sua ocorrência aconteça em diferente cenário. Forma de preservar o patrimônio (propriedade dos contribuintes) Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5, inciso II da CF) Dever de diligência do administrador (art. 153 da lei 6.404/76) Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) PRESSUPOSTOS Legalidade dos atos; Liberdade : a) organizacional b) negocial.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) PLANEJAMENTO AMPLO: qualquer forma administrativa ou judicial que torne possível a redução ou eliminação da carga tributária. Ex: recuperação de créditos, administração de passivos tributários (parcelamento e anistia), suspensão da exigibilidade do crédito. PLANEJAMENTO ESTRITO: formas não judiciais para redução. Ex: Reorganização societária e procedimentos fiscais mais favoráveis (incentivos).

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) ELISÃO: condutas lícitas, prévias ao fato gerador, visando sua ocorrência em outro cenário. Medidas preparatórias para não entrar na relação jurídica. EVASÃO: conduta, omissivas ou comissivas, visando evitar, reduzir ou retardar o pagamento de um tributo. Já está na relação jurídica tributária. O contribuinte altera a linguagem.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) CAUSAS DO PLANEJAMENTO PESSOA FÍSICA i) Diminuição da carga tributária de investimentos passivos ii) Planejamento de atividades offshore iii)proteção patrimonial iv)planejamento sucessório

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) CAUSAS DO PLANEJAMENTO PESSOA JURÍDICA i) Transfer pricing ii) Pagamento de dividendos iii) Transferência de tecnologia iv) Investimento estrangeiro no país v) Diminuição de carga tributária de investimentos passivos vi) Proteção patrimonial

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) EVASÃO IMPRÓPRIA CONDUTA OMISSIVA EVASÃO POR INAÇÃO INTENCIONAL NÃO INTENCIONAL

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) ILÍCITA FRAUDE, SIMULAÇÃO, CONLUIO CONDUTA COMISSIVA INCENTIVADO POR LEI LÍCITA ELISÃO OU ECONOMIA FISCAL NÃO PROIBIDO LACUNAS DA LEI

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) NORMA ANTIELISIVA CTN- Art. 116, parágrafo único(lc 104/01) A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) NOVOS CONCEITOS - NORMA ANTIELISIVA Conclusões pela localização tópica da norma(capítulo do Fato Gerador); instrumento para identificar a matéria tributável; não incorpora a teoria da interpretação econômica (tipicidade, legalidade); alvo: abuso de forma ou de direito, confirmado pela exposição de motivos; Fraude e dolo continua a ser aplicado o artigo 149 do CTN; desqualificar efeitos tributáriosde atos jurídicos, que continuam produzindo os demais efeitos.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) SIMULAÇÃO: contribuinte pretende que a autoridade administrativa acredite que alguma coisa aconteceu, quando nada aconteceu. Ex: compra de recibo p/ dedução de despesas médicas. DISSIMULAÇÃO: contribuinte quer que a administração acredite que alguma coisa aconteceu, quando outra, diferente, ocorreu. Ex: doação no lugar da venda e compra; investimento seguido de cisão, para alienação de participação societária. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO: Prática de atos ou negócios jurídicos declarados para atingir justamente o fim prático visado pelas partes.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) MP 66/02 -TENTATIVA DE REGULAMENTAÇÃO Abolida na conversão da lei n. 10.637/2002 Art. 13 Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19... Parágrafo único: O disposto neste artigo não incluiatos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) Art. 14 São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. 1o. Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I -falta de propósito negocial; ou II abuso de forma.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) Art. 14 [...] 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. 3º Para o efeito do disposto no inciso II do 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.

REDUÇÃO DE TRIBUTO (ELISÃO E EVASÃO) Desconsideraçãodeefeitosdosatos,parafins tributários,dependedenormatização? Exemplos já existentes na legislação (Regras do preçodetransferência,cfc); O Planejamento deve estar associado às demaisregrasdoordenamento Épossívelnosistemajurídicobrasileiro

JURISPRUDÊNCIA ANTIGA IRPJ TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, têm, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de regime de tributação mitigada (lucro presumido). (Acórdão nº 103-07.260, 1º CC, 3ª. Câmara, sessão de 25.02.86)

POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Apelação Cível n. 115.478-RS Ação Anulatória de Débito Fiscal TFR Voto do Relator Ministro Eduardo Ribeiro (18.02.1987) Não há dúvida que a chamada elisão fiscal, como alguns assim denominam, é lícita e não incide em censura jurídica. O contribuinte pode adequar o seu procedimento a modelo que diminua, ou mesmo afaste por completo, a carga tributária. Isto é lícito fazer. No caso, entretanto, houve muito mais do que isto: montou-se uma verdadeira fraude. Oito empresas fingidas, que, na realidade, só existiram no papel, com um único objetivo de diminuir a tributação da empresa.

NOVA JURISPRUDÊNCIA 1ª. FASE Liberdade, Salvo Simulação CSRF Acórdão 01-02.107, sessão de 02/12/96 IRPJ - INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - MATÉRIA DE PROVA - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS: A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes. Negado provimento ao recurso, por maioria.

NOVA JURISPRUDÊNCIA 1ª. FASE Acórdão 103-21.046: sessão de 16/outubro/2002 INCORPORAÇÃO ATÍPICA NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO SIMULAÇÃO RELATIVA: A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo.

NOVA JURISPRUDÊNCIA 1ª. FASE Acórdão 103-21.046:(...continuação) EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE: A evidência de intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento de todas as solicitações do Fisco e O atendimento de todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática dos atos fraudulentos.

NOVA JURISPRUDÊNCIA 1ª. FASE Acórdão 103-21.046:(...continuação) PENALIDADE SUCESSÃO: A incorporadora, como sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, até a data do ato de incorporação, não respondendo por penalidades aplicadas posteriormente a essa data e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida(ctn, art. 132) Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir a multa de lançamento ex officio, por sucessão. (Paschoal Raucci, relator)

NOVA JURISPRUDÊNCIA 2ª. FASE Liberdade, Salvo Patologias Acórdão nº 101-95.95.552(1º CC em 25/05/2006) IRPJ ATONEGOCIAL ABUSODEFORMA Aação docontribuintede procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendoofiscodemonstradoàevidênciaoabusodeforma,bemcomoa ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativotributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.

JURISPRUDÊNCIA ATUAL Consistência e temporalidade dos atos Acórdão nº. 104-21.729, de 26 de julho de 2006 SIMULAÇÃO -SUBSTÂNCIA DOS ATOS -Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüênciase ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto. SIMULAÇÃO -NEXO DE CAUSALIDADE -A caracterização da simulação demanda demonstração de nexo de causalidade entre o intuito simulatório e a subtração de imposto dele decorrente. SIMULAÇÃO -EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO -O lançamento, na hipótese de simulação relativa, deve considerar a realidade subjacente em todos os seus aspectos, com adequada consideração do sujeito passivo que praticou os atos que a conformam. Recurso provido.

JURISPRUDÊNCIA ATUAL Acórdão nº. 1401-00.155, 4a Câmara, l a Turma Ordinária, Sessão de 28 de janeiro de 2010 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, SIMULAÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO A simulação existe quando a vontade declarada no negócio jurídico não se coaduna com a realidade do negócio firmado. Para se identificar a natureza do negócio praticado pelo contribuinte, deve ser identificada qual é a sua causalidade, ainda que esta causalidade seja verificada na sucessão de vários negócios intermediários sem causa, na estruturação das chamadas steptransactions. Assim, negócio jurídico sem causa não pode ser caracterizado como negócio jurídico indireto. O fato gerador decorre da identificação da realidade e dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos, e não de vontades formalmente declaradas pelas partes contratantes ou pelos contribuintes.

JURISPRUDÊNCIA ATUAL Acórdão nº. 1401-00.155, 4a Câmara, l a Turma Ordinária, Sessão de 28 de janeiro de 2010...continuação A subscrição de novas ações de uma sociedade anônima, com a sua integralização em dinheiro e registro de ágio, para subseqüenteretirada da sociedade da sócia originária, com resgate das ações para guarda e posterior cancelamento, caracteriza simulação de venda da participação societária.

JURISPRUDÊNCIA ATUAL Acórdão nº. 1401-00.155, 4a Câmara, l a Turma Ordinária, Sessão de 28 de janeiro de 2010...continuação PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. MULTA. No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502/64.

ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL A terminologia utilizada no registro contábil deve expressar a essência econômica da transação. (Resolução CFC nº 1.330, de 18/03/2011, item 8) Orientação alinhada com os novos critérios para as demonstrações financeiras, ditados pela Lei nº 11.638/2007, para convergência aos padrões internacionais Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

FIM felipe@ineje.com.br