APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FIS- CAL. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INO- CORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA. DILIGÊNCIAS ÚTEIS À SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PROCEDIDAS NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL. I) De acordo com a teoria da actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma ciência do ato praticado com infração à lei, a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios e, por conse-quência, o pedido de redirecionamento da execução fiscal. II) Muito embora tenham transcorridos 06 anos entre o despacho que ordenou a citação da executada e a ciência da dissolução irregular da empresa, entendo que não pode ser reconhecida a prescrição, visto que o exequente não se manteve inerte, tendo requerido inúmeros períodos de suspensão da execução e realizado penhora de alguns bens. III) Ademais, entre a notícia de dissolução irregular da empresa e o comparecimento espontâneo nos autos das sócias, não transcorreram mais de cinco anos. APELO DO ESTADO PROVIDO. APELO DA EXE- CUTADA PREJUDICADO. UNÂNIME. APELAÇÃO CÍVEL Nº 70069517084 (Nº CNJ: 0161902-93.2016.8.21.7000) SANDRA MARIA VOLPATO DA LUZ, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, TATIANE CRISTINA DA LUZ, DISTRIBUIDORA DE FRANGOS FRANGASSO LTDA., 22ª CÂMARA CÍVEL SAPIRANGA APELANTE/APELADO; APELANTE/APELADO; INTERESSADO; INTERESSADO. 1
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo do Estado e julgar prejudicado o apelo da executada. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO E DES.ª MARILENE BONZANINI. Porto Alegre, 11 de agosto de 2016. DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH, Presidente e Relator. R E L A T Ó R I O DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE E RELATOR) Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e por SANDRA MARIA VOLPATO DA LUZ, contra a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal ajuizada contra DISTRIBUIDORA DE FRANGOS FRAN- GASSO LTDA., reconhecendo a prescrição dos créditos tributários e condenando o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00. Sandra Maria Volpato da Luz apela, requerendo a majoração da verba honorária fixada. Assevera que os honorários devem retribuir com 2
dignidade o trabalho de profissional do direito, devendo ser condizente com a atuação do advogado e a natureza da causa. Cita precedentes. Pugna pelo provimento do recurso. Em suas razões recursais, o Estado alega a inocorrência da prescrição. Refere que é preciso observar o princípio da actio nata, sendo o termo a quo da prescrição, no presente caso, a data de 13/06/2012, quando certificado que a empresa havia encerrado suas atividades. Alega que deste dia até a citação dos sócios não decorreram 05 anos, de modo que se operou, tempestivamente, a interrupção da prescrição ao redirecionamento. Cita precedentes. Insurge-se contra a condenação aos ônus sucumbenciais, defendendo que devem ser imputados à parte que deu causa. Requer o provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 177/178 e 181/184. Vieram conclusos os autos. É o relatório. V O T O S DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE E RELATOR) Eminentes colegas. O crédito em tela diz respeito a ICMS não informado, lançado em 29/10/2004, consoante Certidão de Dívida Ativa juntada às fls. 03/04. É sabido que o Código Tributário Nacional é expresso ao determinar que a ação para cobrança dos créditos fiscais prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo que, no caso, tal prazo se interrompeu com a citação do devedor. 3
Na dicção do art. 174 do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, as causas interruptivas da prescrição são: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. No caso, o despacho que ordenou a citação, proferido em 23/05/2006 (fl. 19), teve o condão de interromper o prazo prescricional. Ante a inocorrência da prescrição direta, necessário verificar se implementada a prescrição intercorrente. Para a configuração da prescrição intercorrente necessário que o processo tenha restado estagnado em razão da omissão do credor, que não diligenciou à satisfação do seu crédito, ou porque não alcançado resultado prático. Inexitosas as tentativas de localização de bens penhoráveis do executado, deve ser reconhecida a prescrição, visto que o crédito tributário não é eterno. Compulsando os autos, verifica-se foi realizada penhora de pequenos bens em 22/06/2009 (fl. 38), cuja venda não fora realizada por ausência de licitantes (fls. 48/49). 4
Em 13/06/2012, em cumprimento de mandado de verificação, o oficial de justiça informou, consoante certidão de fl. 67v., de que a empresa não mais se encontra em atividade. Em novo mandado de verificação em outro endereço, a informação foi confirmada à fl. 75. Diante da presunção da dissolução irregular da empresa, o Estado requereu, em 20/05/2013, o redirecionamento da execução fiscal contra as sócias Sandra Maria Volpato da Luz e Tatiane Cristina da Luz (fls. 76/79), o que foi deferido pelo magistrado à fl. 93. Em 26/09/2014, as sócias compareceram espontaneamente aos autos, apresentando exceção de pré-executividade (fls. 112/117), que foi acolhida e julgou extinta a execução, ante o reconhecimento da prescrição. Muito embora tenham transcorridos 06 anos entre o despacho que ordenou a citação da executada (23/05/2006) e a ciência da dissolução irregular da empresa (13/06/2012), entendo que não pode ser reconhecida a prescrição, visto que o exequente não se manteve inerte, tendo requerido inúmeros períodos de suspensão da execução e realizado penhora de alguns bens. A ciência da dissolução irregular da empresa serve como marco por conta da aplicabilidade da teoria da actio nata, que recentemente passei a adotar, diante da jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o direito de se postular o redirecionamento da execução nasce com a ocorrência da lesão. 5
De acordo com a teoria da actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma ciência do ato praticado com infração à lei, a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios e, por consequência, o pedido de redirecionamento da execução fiscal. Oportuno citar: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREI- TO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECI- ONAMENTO. QUESTÃO QUE DEVE SER SOLVIDA NA SEDE PRÓPRIA, OU SEJA, NOS EMBARGOS DE DEVEDOR OU AÇÃO PRÓPRIA. REDIRECIONA- MENTO QUE DEVE SER PERMITIDO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA. 1.Seja em exceção de préexecutividade, seja em simples redirecionamento incidente na execução contra o qual a parte maneje agravo de instrumento, é de ser permitido o redirecionamento de execução fiscal (plano processual) contra sócio administrador de empresa executada para que, na via própria, seja travada a discussão a respeito da efetiva responsabilização (plano material). 2. A prescrição intercorrente em relação ao sócio responsável pelo crédito tributário tem como termo inicial o momento da actio nata, ou seja, o momento em que restou configurada a responsabilidade subsidiária do sócio e, consequentemente, a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal. Prescrição não efetivada, no caso, porquanto não decorridos mais de cinco anos entre a actio nata e a citação do executado. 3. Presunção de liquidez e certeza da CDA. Inteligência do art. 3º da Lei 6830/80 e art. 204 do CTN. Requisitos do artigo 202, do CTN c/c 2º, 5º da Lei 6830/80 devidamente observados. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70068367937, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 01/06/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁ- RIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPOSTO INFOR- MADO EM ATRASO. EXCEÇÃO DE PRÉ- 6
EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. REDIRECIONA- MENTO. LEGITIMIDADE PASIVA DO AGRAVANTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. TEORIA ACTIO NATA. PROSSEGUIMENTO DO FEI- TO EXECUTIVO CONTRA O SÓCIO. POSSIBILIDA- DE. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal somente em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício, como no caso dos autos. Inteligência da Súmula 393 do STJ. 2. Não restou configurada a prescrição intercorrente, haja vista que não restou caracterizada a inércia do Estado exeqüente. 3. Segundo a teoria actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma conhecimento dos indícios da dissolução irregular da empresa para configurar a responsabilidade do sócio e, como consequência, o redirecionamento do feito executivo. 4. Não transcorrido cinco anos do momento da possibilidade do redirecionamento do feito - dissolução da sociedade - até a citação dos sócios, não há falar em prescrição dos créditos tributários, devendo prosseguir a execução contra os sócios da empresa executada. 5. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça entende que as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN são sujeitos passivos da obrigação tributária, por substituição, podendo ser redirecionada a execução contra elas no caso de dissolução irregular da empresa. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70068971225, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 01/06/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCE- ÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.. INDÍCIOS DE DIS- SOLUÇÃO IRREGULAR. TESE DA ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. Constatados indícios de dissolução irregular de sociedade empresarial, há de se aplicar a tese da actio nata, segundo a qual somente após a ciência da lesão por parte do interessado é que nasce a pretensão e começa a fluir o prazo prescricional. Comprovada documentalmente a dissolução irregular da empresa, que não se encontra mais em funcionamento, e ocorrida a baixa de ofício junto à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do 7
Sul, possível o redirecionamento da execução ao sócio-gerente. Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. EXCESSO DE PODERES. INFRAÇÃO À LEI TRI- BUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. DILAÇÃO PRO- BATÓRIA. NECESSIDADE. A exceção de préexecutividade é cabível quando houver matéria cognoscível de ofício e prova pré-constituída, vedada a dilação probatória (Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça), o que não se observa no presente caso, já que as alegações da agravante assim necessitam. Precedentes. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70065216269, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 01/06/2016) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NÃO INFORMADO. NU- LIDADE DA CDA. CDA que contempla todos os requisitos legais, dela constando a quantia principal devida, os valores atinentes à correção monetária, juros de mora e multa, a origem e natureza do crédito, acompanhada da indicação dos artigos de lei que embasam a cobrança, além de referência à data e ao número de inscrição. Beira a litigância de má-fé alegar-se o desconhecimento do fato gerador do crédito exequendo contemplado na CDA em tendo a parte embargante apresentado denúncia espontânea de débito referente à omissão de saídas tributáveis, a qual, por sinal, constitui parte integrante do Auto de Lançamento juntado aos autos. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REDIRECIONAMENTO. Para o redirecionamento da execução, o marco inicial da prescrição intercorrente é o momento em que surge o direito de o credor postular o redirecionamento, ou seja, o da actio nata. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069055689, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 01/06/2016) Ademais, entre a ciência da dissolução irregular e o comparecimento espontâneo nos autos das sócias, não transcorreu o prazo prescricional. 8
Em sede de execução fiscal, a inércia da parte credora, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada deixar de promover diligências úteis para a satisfação do crédito ou não obter êxito em localizar os bens dos devedores. Em outras palavras, para a configuração da prescrição intercorrente, necessário que o processo tenha restado estagnado em razão da omissão do credor, que não diligenciou à satisfação do seu crédito por mais de cinco anos, ou porque nesse período não tenha alcançado resultado prático em seus pedidos. Não é o caso dos autos. Portanto, pelas razões acima expostas, não há razão para que seja determinada a extinção da execução fiscal neste momento processual. Ante o exposto, dou provimento ao apelo do Estado, para que a execução fiscal tenha regular prosseguimento. apelo da executada. Diante do prosseguimento da execução, resta prejudicado o É o voto. 9
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO - De acordo com o(a) Relator(a). DES.ª MARILENE BONZANINI - De acordo com o(a) Relator(a). DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70069517084, Comarca de Sapiranga: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVI- MENTO AO APELO DO ESTADO E JULGARAM PREJUDICADO O APELO DA EXECUTADA." Julgador(a) de 1º Grau: JORGE ALBERTO SILVEIRA BORGES 10