27/07/2013 Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA CEMIG Caio Lacerda de Castro Myller Kairo Coelho de Mesquita
27/07/2013 Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA CEMIG Parte I Os argumentos da CEMIG
Sumário 1. Síntese do caso. II. Tese da Cemig no MS III. Principais Elementos Contratuais IV. Conclusão: A opção pela adequação à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013); Revisão de princípios de direito administrativo A decisão pela intempestividade do pedido
I. Síntese do caso Pedido de prorrogação do prazo de concessão da Usina Hidrelétrica de Jaguara; Decisão do MME pela intempestividade do pedido de prorrogação; Divisão do caso em duas etapas: Direito de ver apreciado o pedido de renovação; Direito de receber pronunciamento sobre o mérito da renovação Mandado de Segurança nº 20.201/DF sobre a 1ª et.
II. Tese da Cemig no MS Tempestividade do pedido requerimento que deve ser apresentado até seis meses do termo final do prazo do contrato; Pedido de renovação por 20 anos, pela regra do contrato; A CEMIG não aderiu à proposta de prorrogação do Governo, nem formulou o pedido de renovação com base na MP579/12 hipótese de renúncia dos direitos da CEMIG. Requer o direito de ver apreciado o mérito do requerimento de prorrogação.
II. Tese da Cemig no MS - Pareceristas Eros Roberto Grau: A Lei 12.783/2013 cujo 1º sujeita a prorrogação de concessões de geração de energia hidrelétrica à aceitação (...) das novas condições de cálculo da tarifa (...) não pode ser aplicada às concessões reguladas pelo Contrato de Concessão 007/97 Luís Roberto Barroso: O direito à prorrogação representa um elemento central no ato jurídico perfeito em que se constitui o Contrato nº 007/97, o qual não poderia ser desconsiderado por eventual novo ato legislativo. Inaplicabilidade da máxima não há direito adquirido a determinado regime jurídico Floriano de Azevedo Marques
III. Principais Elementos Contratuais Cl. 3ª - Condições de Prestação dos Serviços Item 2: A Concessionária deverá obedecer aos critérios técnicos de planejamento do órgão responsável pela coordenação do Planejamento do Sistema (...) devendo ser observadas, dentre outras, as seguintes condições: b) Atendimento das prescrições da legislação específica, normas regulamentares, instruções e determinações do Poder Concedente, inclusive no que se refere aos critérios e parâmetros de qualidade e continuidade. Item 4: Quaisquer normas, instruções ou determinações, de caráter geral e aplicaveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidas pelo Poder Concedente aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora contratadas, a elas submetendo-se a Concessionária, como condições implícitas desse Contrato Ampla ingerência no objeto do contrato, na forma e qualidade do serviço a ser prestado.
III. Principais Elementos Contratuais Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato As concessões de energia elétrica reguladas por este Contrato tem seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no ANEXO I, garantidas àquelas ainda não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo, nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95 Item 1: O prazo de concessão de cada central geradora de que trata o caput desta cláusula poderá ser prorrogado, mediante requerimento, por até 20 (vinte) anos, caso a Concessionária, estando cumprindo adequadamente o presente Contrato, implemente as disposições regulamentares que vierem a ser estabelecidas para o setor elétrico. Maior vínculo do Setor Público às regras para renovação, com manutenção da discricionariedade na definição da prestação do serviço.
III. Principais Elementos Contratuais Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato Item 3: O Poder Concedente manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação nos termos do Decreto nº 1.717/95. Na análise do pedido de prorrogação o Poder Concedente levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo estabelecido no referido Decreto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança, atualidade e cortesia do atenimento. A falta de pronunciamento do Poder Concedente no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes.
III. Principais Elementos Contratuais Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato Item 3: (...) O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança, atualidade e cortesia do atenimento. (...) Critérios norteadores do exercício do Poder Concedente em prorrogar (ou não) as concessões.
III. Principais Elementos Contratuais Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato Item 3: (...) A falta de pronunciamento do Poder Concedente no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes. Mais evidente cláusula vinculativa do Poder Público às regras de renovação das concessões! Nítida diferença no grau de ingerência sobre o serviço vs. processo de renovação: Cl. 6ª (Operação da Geração), it. 3: Intergrar-se-ão a este contrato quaisquer novas regras de comercialização de energia elétrica que vierem a ser estabelecidas pelo Poder Concedente
IV. Conclusões Aprox. 3200MW de concessões a vencer até 2.2017 O discurso do governo pela opção em se adequar imediatamente à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013); Revisão de princípios de direito administrativo; Supermacia do Interesse Público sobre o Privado; Cláusulas normativas vs. Regulamentares (reexame vs. revaloração de fato - STJ) A decisão pela intempestividade do pedido. Fuga dos critérios para renovação no mérito;
27/07/2013 Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA CEMIG Parte II A tese do Governo
Sumário 1. Síntese do caso. II. Princípios de interpretação. III. Tese do Governo. III.1. Prazo do contrato é cláusula regulamentar. III.II. O prazo é elemento mutável que compõe a equação econômico-financeira do contrato de concessão, estipulada por um valor monetário. III.III. Incidência imediata do novo regime jurídico.
I. Síntese do caso Eficácia da cláusula de prorrogação 28/03/1963 5/10/1988 14/2/1995 8/7/1995 10/7/1995 11/7/2012 28/8/2013 Outorga Regime de Serviço Público Prazo: 50 anos CF Art. 175 Lei 8987 Art. 42 Lei 9.074 Art. 19 Contrato de concessão 007/97 MP 579 Novo regime jurídico Fim do prazo de concessão NORMAS APLICÁVEIS (CEMIG) (20 anos de prorrogação) Art. 19 da Lei 9.074/1995 Art. 6º do Decreto nº 1717/1995 Contrato de Concessão 007/97 NORMAS APLICÁVEIS (ANEEL/MME) (30 anos de prorrogação) MP nº 579/2012, convertida na Lei nº 12.783/2013 e regulamentada pelo Decreto n 7805/2012 Prazo Limite do Requerimento da Prorrogação: 28/02/2013 Protocolo Aneel: 07/02/2013 Protocolo MME: 26/02/2013 Prazo Limite do Requerimento da Prorrogação: 15/10/2012 Não houve adesão à prorrogação estipulada pelo novo regime jurídico
I. Síntese do Caso: Intempestividade
II. Princípios de interpretação Faculdade de Prorrogar o contrato de concessão Poderá? Vinculado? Discricionário? Indisponibilidade de Interesse Público Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado
III. Tese do Governo III.I. Cláusula Regulamentar (i) O prazo de concessão está previsto em cláusula regulamentar do contrato de concessão e, como tal, pode ser alterado unilateralmente pelo Poder Concedente; (ii) A ulterior modificação legislativa incide imediatamente na relação contratual, principalmente com relação ao prazo de concessão, passível de modificação unilateral; (iii) Assim, por constar de cláusula regulamentar do contrato, passível de modificação unilateral, não há direito adquirido ao prazo de concessão; (MS20201, e-stj, FL.334), citação do Parecer ANEEL nº 178/2013/PGE- ANEEL/PGF/AGU Portanto, o prazo da concessão não é elemento contratual do ato. (...) Ocorre, isto sim, que o prazo é (tal como a tarifa) um dos elementos que concorrem para a determinação do valor da equação econômico-financeira, (...) que tem natureza contratual expressa por um valor. (e-stj, FL.346, citação de Celso Antônio Bandeira de Mello) III.II. Equilíbrio Econômico e Financeiro inalterado (...) com respaldo contratual e normativo, lhe [CEMIG] cabe ter expectativa: de que, intacto o contrato em curso, sem qualquer quebra, continuará exercendo a regular delegação do serviço público concedido, sem qualquer vulneração às cláusulas econômico-finaceiras originalmente convencionadas, até o natural exaurimento de seu prazo, em 28 de agosto de 2013. (e-stj, FL. 338, informação nº 104/2013/CONJUR- MME/CGU/AGU) Finalizou a PGE observando que o que se garante ao Concessionário é a realização de suas expectativas econômico financeiras expressas na equação contratual, as quais são calculadas sobre o prazo fixo do contrato de concessão, sem considerar o prazo de uma eventual prorrogação. (Processo ANEEL n 48500.002132/2013-94, Rel. Diretor Romeu Rufino, fl.2) O prazo de concessão é mera condição de prestação de serviço
III. Tese do Governo III.III. Incidência imediata do novo regime jurídico Argumento de princípio e de jurisprudência. (...) o regime jurídicoadministrativo garante que os regimes estatutários podem ser alterados, com aplicabilidade imediata de lei posterior, dado que inexiste direito adquirido à sua manutenção. (e-stj, FL. 346, informação nº 104/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU), citação do RE 226.855-RS) Argumento de cumprimento de contrato. Cláusula Terceira Condições de prestação dos serviços. (...) Quarta Subcláusula: Quaisquer normas, instruções ou determinações, de caráter geral e aplicáveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidos pelo PODER CONCEDENTE aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora contratadas, a elas submetendo-se a CONCESSIONÁRIA, como condições implícitas deste Contrato. (e-stj, Fl. 48) CDC Contratos Privados