Medida Provisória nº 579/2012. Isabel Lustosa Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados Setembro, 2012

Transcrição

1 Medida Provisória nº 579/2012 Isabel Lustosa Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados Setembro, 2012

2 Discricionariedade da Prorrogação das Concessões Lei nº 9.074/1995: Prorrogação será a critério do Poder Concedente. Portanto, para a prorrogação da concessão, era necessário: De um lado, a demonstração do cumprimento de todas as condições objetivas para a prorrogação da concessão (e.g. requerimento no prazo, documentação necessária, comprovação da obediência às normas aplicáveis ao setor elétrico; e De outro lado, que houvesse uma avaliação do Poder Concedente quanto à conveniência e oportunidade da prorrogação tendo em vista o interesse público (juízo discricionário). Caráter discricionário da prorrogação das concessões: Poder Concedente não perde a qualidade de titular dos serviços e instalações de energia elétrica, ainda que esses sejam concedidos a particulares. Evidência: serviços e instalações de energia elétrica podem ser retomados pelo Poder Concedente a qualquer tempo por motivo de interesse público (encampação). SE a prorrogação das concessões de energia elétrica depende de juízo discricionário do Poder Concedente ENTÃO a prorrogação das concessões de energia elétrica não é um direito subjetivo assegurado às concessionárias. Sendo a prorrogação legalmente possível e tendo o titular demonstrado o cumprimento das condições objetivas para a prorrogação, o ato que eventualmente negar a prorrogação de concessão deverá ser devidamente motivado com base no interesse público, sob pena de nulidade. A demonstração, sob a ótica econômica, de que a prorrogação favoreceria a prestação do serviço adequado, do ponto de vista do interesse público, dificultaria a motivação da opção do Poder Concedente pela outorga de nova concessão mediante licitação.

3 Tratamento específico para cada uma das seguintes hipóteses Concessões novíssimas : concessões de geração outorgadas após a publicação da MP 144/2003, i.e., ; Concessões novas : concessões outorgadas após a publicação da Lei nº 9.074/1995, i.e., e anteriormente à publicação da MP 144/2003, i.e., ; Concessões outorgadas simultaneamente à privatização (arts. 27 e 28 da Lei nº 9.074/1995) sem reversão prévia dos bens vinculados ao serviço; Concessões antigas : concessões outorgadas previamente à publicação da Lei nº 8.987/1995, i.e., ; Concessões de uso de bem público para geração de energia enquadrável como energia botox, decorrentes de leilões de compra de energia proveniente de novos empreendimentos promovidos de 2005 a 2007 (art. 17 da Lei nº /2004 e Decreto nº 5.911/2006).

4 Prorrogação das novíssimas concessões de geração (outorga após MP 144/2003) Art. 4º, 9º da Lei nº 9.074/1995: outorga pelo prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 anos. Prorrogação não é prevista nos Contratos de Concessão. Prorrogação fica condicionada à eventual alteração da legislação para que se preveja essa possibilidade. Na ausência de previsão legal, ao término do prazo das concessões, bens a ela vinculados reverterão ao Poder Concedente, mediante indenização ao concessionário. Expiração do prazo das novíssimas concessões de geração: somente a partir de 2038.

5 Prorrogação das concessões de energia botox (abrangidas pelo art. 17 da Lei nº /2004) Concessões passíveis de prorrogação nos termos do Decreto nº 5.911/2006 Na prática, apenas concessões de uso de bem público para geração de energia elétrica enquadráveis como botox e que tenham CCEARs decorrentes dos leilões de compra de energia provenientes de novos empreendimentos de geração promovidos nos anos de 2005 a 2007 (art. 2º do Decreto nº 5.911/2006). Prazo da concessão: limitação ao prazo de comercialização previsto no respectivo CCEAR Prorrogação apenas poderá ocorrer uma única vez; Concessionária deve requerer o aditamento ao Contrato de Concessão de Uso de Bem Público em até 90 dias após a edição do Decreto nº 5.911/2006; ou após a celebração dos correspondentes CCEARs. Condições para prorrogação: Destinação pelo empreendimentos de, no mínimo, 60% da respectiva energia assegurada para o ACR; Cumprimento das cláusulas contratuais de prestação dos serviços de acordo com a legislação e regulamentação vigentes. Onerosidade da prorrogação Não há previsão de pagamento de encargo específico, mas tão-somente a obrigatoriedade de destinação de percentual da energia assegurada para o ACR.

6 Prorrogação das concessões antigas Até a edição da MP 579/2012 (outorga antes de Lei nº 8.987/1995) Concessões não prorrogadas anteriormente: podiam ser prorrogadas uma vez antes da MP 579/2012. Previsão Legal: arts. 19 a 25 da Lei nº 9.074/1995 e Decreto nº 1.717/1995 Prazos máximos de prorrogação: Distribuição: 20 anos a contar de ou prazo remanescente da concessão (em ), o que for maior; Geração (concessão outorgada sem licitação anteriormente à CF/88 ou com obras atrasadas, arts. 43, único e 44 da Lei nº 8.987/1995): até 35 anos; Geração (demais casos - art. 42 da Lei nº 8.987/1995): 20 anos; Transmissão: 20 anos. Prorrogação Não é automática: deve ser requerida até 6 meses antes do termo final da concessão (prazos maiores podem constar dos instrumentos de outorga). Poder Concedente deve se manifestar em 90 dias. Necessidade de apresentação dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e compromissos e encargos do setor elétrico. O que vinha ocorrendo na prática Prorrogações das concessões antigas sendo deferidas a título gratuito (UHE Jurupará, UHE Porto Primavera). Exceção: concessão outorgada à CBA, prorrogada a título oneroso (determinação de pagamento de UBP). Concessões já prorrogadas anteriormente: não podiam ser objeto de nova prorrogação, antes da MP 579/2012. Não havia previsão legal para nova prorrogação Normas também abrangem as concessões prorrogadas simultaneamente à privatização Revogação expressa do art. 27 da Lei nº 9.427/1995 pela Lei nº /2004 eliminou a possibilidade de prorrogação desse tipo de concessão Na ausência de previsão legal, ao término do prazo das concessões, bens a elas vinculados reverteriam ao Poder Concedente mediante indenização à concessionária. Caso das UHEs Ilha Solteira, Jupiá, Jaguari e Paraibuna da CESP.

7 Análise da MP nº 579/ Alcance Art. 1 o A partir da publicação desta Medida Provisória, as concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. (...) 7 o O disposto neste artigo se aplica às concessões de geração de energia hidrelétrica que, nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074, de 1995, foram ou não prorrogadas, ou que estejam com pedido de prorrogação em tramitação. Princípio da isonomia Concessões que já foram prorrogadas conforme previsão do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 poderão ser prorrogadas novamente nos termos da MP 579/2012? UHE Samuel: concessão foi prorrogada por mais 20 anos (contados a partir de ), nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 (Portaria MME nº 89, de ) Concessões que ainda não foram prorrogadas nenhuma vez e que, antes da MP 579/2012, ainda poderiam ser renovadas nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 são prorrogadas em que termos? UHE São Simão: prazo do contrato de concessão encerra-se em julho de 2015; concessão ainda não foi prorrogada nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 UHE Serra da Mesa: em , a concessão foi prorrogada pelo prazo de 35 anos, conforme o art. 20 da Lei nº 9.074/1995, com eficácia condicionada à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

8 Análise da MP nº 579/2012 Alcance de PIE e AP? Art. 1 o A partir da publicação desta Medida Provisória, as concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. (...) 8 o O disposto nesta Medida Provisória também se aplica às concessões de geração de energia hidrelétrica destinadas à produção independente ou à autoprodução, observado o disposto no art. 2 o. Art. 12. O poder concedente poderá antecipar os efeitos da prorrogação em até sessenta meses do advento do termo contratual ou do ato de outorga. (...) Qual o alcance do artigo 8º? Caput do art. 1º refere-se, sem distinção, a todas as concessões de geração alcançadas pelo art. 19 da Lei nº Art. 19 da Lei nº refere-se às concessões outorgadas antes de 1995 Concessões destinadas a autoprodução anteriores a 1995 e com alteração de regime para produção independente (autorizada pela Lei nº /2007), enquadram-se, sem necessidade de esclarecimento, no conceito de concessões outorgadas antes de 1995 Figura do produtor independente foi criada apenas após 1995 Lei não contem palavras inúteis Risco da interpretação abrangente: Alcance das concessões de uso de bem público destinadas à produção independente ou autoprodução posteriores a 1995 Se prevalecer a interpretação abrangente, concessões de uso de bem público destinadas à produção independente e prorrogadas nos termos da MP nº 579/2012 passarão a ter características típicas de serviço público? Constituição Federal: Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

9 Análise da MP nº 579/2012 Alcance de AP? Art. 2 o As concessões de geração de energia hidrelétrica destinadas à autoprodução, cuja potência da usina seja igual ou inferior a cinquenta MW, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos. (...) 2 o Todo o excedente de energia elétrica não consumida pelas unidades consumidoras do titular da concessão de autoprodução será liquidado no mercado de curto prazo ao Preço de Liquidação de Diferenças - PLD. Tratamento a ser dispensado aos AP com potência superior a 50 MW? Liquidação da energia comercializada pelos autoprodutores Despacho ANEEL nº 3.542/ negou provimento ao pedido de conversão do regime de exploração da UTE Biolins de produção independente para autoprodução: [A]pós a edição da Lei nº 9.427/1996, especial, de seu artigo 26, inciso IV, a atividade de autoprodução, em termos práticos, passou a guardar estreita semelhança com a atividade de produção independente. Com efeito, a principal distinção entre esses regimes residia na destinação preponderante da energia produzida destinação ao comércio ou a uso exclusivo -, o que, sob a égide da legislação em vigor, passou a ser viabilizado, em idênticos moldes, para o autoprodutor quanto par ao produtor independente. Atualmente é possível que concessionárias de autoprodução comercializem toda a energia produzida. MP 579/2012 traz nova distinção entre os regimes de exploração Caso a concessão dessas concessionárias de autoprodução seja prorrogada, nos termos da MP nº 579/2012, toda energia produzida por elas será liquidada a PLD.

10 Análise da MP nº 579/2012 Aspecto formal Constituição Federal: Art É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Vedada a adoção de MP para regulamentação de artigo da CF cuja redação tenha sido alterada por meio de EC promulgada entre 1995 e Art. 176, 1º da CF: O aproveitamento de potenciais de potenciais de energia hidráulica somente poderá ser efetuado mediante autorização ou concessão da União. - Redação do artigo foi alterada por meio da EC nº 6, de 1995 Art. 175 da CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. - Redação do artigo NÃO foi alterada por meio de EC Objeto da MP 579/2012: art. 175 da CF, cuja redação NÃO foi alterada por meio de EC. Se houvesse inconstitucionalidade da MP, estaria restrita à geração hidrelétrica (art. 176, 1º) Se houvesse inconstitucionalidade da MP, estaria de fora a regulamentação da prorrogação de concessões de prestação de serviço público (art. 175), ainda que fosse geração hidráulica Se prevalecer a interpretação mais restrita (MP não regulamenta a prorrogação das concessões de uso de bem público), não haveria inconstitucionalidade

11 Análise da MP nº 579/2012 Prazo para pedido de prorrogação Art. 11. As prorrogações referidas nesta Medida Provisória deverão ser requeridas pelo concessionário, com antecedência mínima de sessenta meses da data final do respectivo contrato ou ato de outorga, ressalvado o disposto no art. 5 o. 1 o Nos casos em que o prazo remanescente da concessão for inferior a sessenta meses da publicação desta Medida Provisória, o pedido de prorrogação deverá ser apresentado em até trinta dias da data do início de sua vigência. Princípio da isonomia Concessionárias cujo prazo de concessão remanescente é inferior a 60 meses deverão optar pela prorrogação até Concessionárias cujo prazo de concessão remanescente é superior a 60 meses poderão optar pela prorrogação quando os termos e condições já estarão definidos e regulados Contratos de Concessão previam prazos superiores a 30 dias para requerer a prorrogação da concessão Ofensa ao ato jurídico perfeito (condição insuscetível de alteração unilateral pela Administração Pública).

12 Análise da MP nº 579/2012 Revisão tarifária extraordinária Art. 13. Na antecipação dos efeitos da prorrogação de que trata o art. 12, o poder concedente definirá, conforme regulamento, a tarifa ou receita inicial para os concessionários de geração, transmissão e distribuição. 1 o A ANEEL realizará revisão extraordinária das tarifas de uso dos sistemas de transmissão para contemplar a receita a que se refere o caput. 2 o A ANEEL procederá à revisão tarifária extraordinária das concessionárias de distribuição de energia elétrica, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão, para contemplar as tarifas a que se refere este artigo. Decreto nº 7.805/2012: os efeitos decorrentes da isenção de recolhimento da quota anual da RGR, da mudança da destinação da CDE e da extinção do rateio do CCC (previstas na MP nº 579/2012) serão considerados no cálculo das tarifas das concessionárias de distribuição na revisão tarifária extraordinária. Quais os itens que estarão sujeitos à revisão tarifária extraordinária? Necessidade de enumerar os itens para evitar o risco de pretenderem alterar também a Parcela B da tarifa.

13 Análise da MP nº 579/2012 Indenização e Modicidade Tarifária Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo. Decreto nº 7.805/2012: Art. 9 o A indenização do valor dos investimentos dos bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados será calculada com base no Valor Novo de Reposição - VNR, e considerará a depreciação e a amortização acumuladas a partir da data de entrada em operação da instalação, até 31 de dezembro de 2012, em conformidade com os critérios do Manual de Contabilidade do Setor Elétrico - MCSE. Parágrafo único. O valor da indenização será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária. Art. 10. Os estudos para a definição do VNR dos empreendimentos de geração de energia elétrica serão realizados pela Empresa de Pesquisa Energética - EPE, a partir das informações do Projeto Básico do Empreendimento a ser fornecido à ANEEL pela concessionária de geração. 1 o Os custos unitários utilizados nos estudos de que trata o caput serão obtidos a partir de banco de preços da EPE. 2 o Os projetos básicos dos empreendimentos de geração deverão ser protocolizados junto à ANEEL até 15 de outubro de 2012, observado o disposto no 5º do art.15 da Medida Provisória nº 579, de o No projeto básico do empreendimento devem constar os quantitativos de materiais, equipamentos hidromecânicos e eletromecânicos, e serviços. Modicidade tarifária? Notícias: tarifas de energia também serão reduzidas porque os ativos das concessionárias não serão mais amortizados durante o prazo da prorrogação. Caput do dispositivo prevê a consideração, na tarifa, dos bens reversíveis ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados.

14 Análise da MP nº 579/2012 Ampliação das usinas Art. 4 o O poder concedente poderá autorizar, conforme regulamento, a ampliação de usinas hidrelétricas cujas concessões forem prorrogadas nos termos desta Medida Provisória, observado o princípio da modicidade tarifária. 1 o A garantia física de energia e potência da ampliação de que trata o caput será distribuída em cotas, observado o disposto no inciso II do 1 o do art. 1 o. 2 o Os investimentos realizados para a ampliação de que trata o caput serão considerados nos processos tarifários. Necessidade de prévia licitação? Atualmente as ampliações das instalações de transmissão dependem de prévia licitação. Justificativa técnica para a diferença de tratamento?

15 Análise da MP nº 579/2012 Cotas Art. 3 o Caberá à ANEEL, conforme regulamento do poder concedente, instituir mecanismo para compensar as variações no nível de contratação das concessionárias de distribuição do SIN, decorrentes da alocação de cotas a que se refere o inciso II do 1 o do art. 1 o. Parágrafo único. Ocorrendo excedente no montante de energia contratada pelas concessionárias de distribuição do SIN, haverá a cessão compulsória de Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR, cujo suprimento já tenha se iniciado ou venha a se iniciar até o ano para o qual a cota foi definida, para a concessionária de distribuição que tenha redução no montante de energia contratada. Possível conflito? Redistribuição de cotas Regra de subcontratação das distribuidoras Contratos de Comercialização no Ambiente Livre? Manutenção do repasse do custo de aquisição de energia Modicidade tarifária

16 Análise da MP nº 579/2012 Redução CCEARs Art. 12. O poder concedente poderá antecipar os efeitos da prorrogação em até sessenta meses do advento do termo contratual ou do ato de outorga. 1 o A partir da decisão do poder concedente pela prorrogação, o concessionário deverá assinar o contrato de concessão ou o termo aditivo, que contemplará as condições previstas nesta Medida Provisória, no prazo de até trinta dias contados da convocação. 2 o O descumprimento do prazo de que trata o 1 o implicará a impossibilidade da prorrogação da concessão, a qualquer tempo. 3 o O concessionário de geração deverá promover redução nos montantes contratados dos CCEARs de energia existente vigentes, conforme regulamento. Qual será a influência dessa regra sobre o balanço energético?

17 Análise da MP nº 579/2012 Revisão tarifária periódica Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo. (...) 5 o As informações necessárias para o cálculo da parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, das concessões prorrogadas nos termos desta Medida Provisória, que não forem apresentadas pelos concessionários, não serão consideradas na tarifa ou receita inicial, ou para fins de indenização. 6 o As informações de que trata o parágrafo anterior, quando apresentadas, serão avaliadas e consideradas na tarifa do concessionário a partir da revisão periódica, não havendo recomposição tarifária quanto ao período em que não foram consideradas. Consideração das informações Informações deveriam ser consideradas somente na revisão tarifária periódica apenas nos casos de intempestividade da apresentação.

18 Obrigada, Isabel Lustosa Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados Setembro, 2012