TERCEIRIZAÇÃO
SUMÁRIO 1. Conceitos Precisos de Terceirização... 03 2. Aplicabilidade, Legalidade e Ilegalidade da Terceirização Súmula 331... 03 3. Como Evitar Riscos no Contrato de Terceirização... 07 4. Redirecionamento para a Tomadora em Face da Subsidiariedade da Empresa Terceirizada Questões onde haja uma Massa Falida da Prestadora... 12 5. Conclusão... 15 2
1. CONCEITOS PRECISOS DE TERCEIRIZAÇÃO A terceirização de serviços é a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa cliente, especialmente as incorporadora e construturas) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias (atividades-meio), para terceirizantes (empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para a viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas. DELGADO, Gabriela Neves. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 429-430 Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 19 (MARTINS, 2005, p. 19) 2. APLICABILIDADE, LEGALIDADE E ILEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO A terceirização, a olho nu, é a forma de contratualidade mais benéfica para as três pontas que compõem o triângulo desse tipo de contratação: 3
1. Aos tomadores, pois podem contratar serviços temporários sem encargos trabalhistas e previdenciários diretos; 2. Aos prestadores, que contratam e migram sua mão-de-obra de acordo com a necessidade do mercado; 3. Aos empregados, uma vez que tem a facilidade de uma contratação mais ágil, respeitadas as cláusulas das convenções das categorias pertinentes à empresa prestadora, tendo seus direitos duplamente garantidos (pelos prestadores de serviços com quem deve ser instituído seu vínculo formal de trabalho e pelos tomadores de serviços, que, por serem corresponsáveis, com base na Súmula nº 331 do TST, tem a obrigação de fiscalizar sem o direito de exercer a subordinação sobre os terceirizados), vindo a ser a forma de contratualidade mais aplicada nos tempos contemporâneos. Todavia, referido tipo de contratação vem sendo combatido pelo judiciário, sobretudo pelo fato de que efetivamente há inúmeros casos de abuso e desvirtuamento do conceito, havendo com inúmeras fraudes no dia-a-dia das empresas. A terceirização legal é aquela que segue os preceitos jurídicos e da legislação, respeitando as normas regulamentares, tais como a Súmula 331 TST, abaixo mencionada: Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 4
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). Histórico: Súmula alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 Nº 331 (...) II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). 5
Vale lembrar que é permitido apenas locar mão-de-obra na forma de empresa de trabalho temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, previamente autorizadas pelo Ministério do Trabalho e nos casos de Trabalho Avulso Sindicalizado amparado pelo artigo 513, único do CLT. Da mesma maneira, vale observar que apenas é permitida a contratação de atividade-meio da empresa tomadora nessa modalidade contratual, sendo ilegal, descabida e vetada a contratação da atividade-fim de empregados via prestadora de serviços terceirização. A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida como atividade-meio, por exemplo, as seguintes atividades: serviços de conservação patrimonial e de limpeza, serviços de alimentação, serviço de segurança, serviços de manutenção geral predial e especializada, engenharias, arquitetura, manutenção de máquinas e equipamentos, serviços de transporte de funcionários, de oficina mecânica para veículos, frota de veículos, serviços de mensageiros, distribuição interna de correspondência, serviços jurídicos, serviços de assistência médica, serviços de telefonistas, serviços de recepção, serviços de digitação, serviços de processamento de dados, distribuição de produtos, serviços de movimentação interna de materiais, administração de recursos humanos, administração de relações trabalhistas e sindicais, serviços de secretaria e em serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador de serviços, dentre outros. A CLT, no art. 581, 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. Contudo inexiste dispositivo legal que defina o que seja atividade-fim e atividade-meio de qualquer seguimento. Há diversos projetos de lei que tratam da terceirização no Congresso, mas nenhum seguiu adiante. Agora, caberá ao Judiciário, mais uma vez, decidir o que pode e o que não pode. Hoje há uma insegurança justamente porque não há essa definição, permitindo que as empresas procedam na terceirização na forma de seu melhor entendimento, merecendo advertir que cabíveis fiscalizações ou condenações em face de um entendimento em contrário. 6
Nesse contexto de dúvidas e lacunas legais no tocante à terceirização no ramo das incorporadoras de construção civil, é que deve ser tomado o maior cuidado quando celebrado tal tipo de contratação, como será visto no item seguinte, desde já mencionando que inadmissível que nas obras da incorporadora haja qualquer trabalhador sem formal registro de emprego e sem fiscalização para que todos os direitos ínsitos ao contrato de trabalho sejam corretamente respeitados. Entendemos que a atividade-fim de uma incorporadora não é o ato isolado de construção civil, mas sim a integração das diversas etapas que compõe o processo global do empreendimento, não havendo qualquer afronta a bens ou valores tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro no caso das terceirizações diante de algumas de muitas fases da construção em si. As terceirizações nas atividades de incorporação imobiliária, se regularmente prestadas, serão lícitas, desde que o homem, que é a força de trabalho, não se torne uma mercadoria, nem sua força de trabalho seja vendida como mercadoria e, ainda, desde que não haja no caso concreto sob eventual análise qualquer fraude a direitos trabalhistas (e às garantias de sua implementação!) legalmente assegurados ao trabalhador. Como se observa em Kant, a pessoa humana é o fim do direito, não o meio. O é por ser racional e promover a elaboração de suas leis às quais se submete, para o fim da preservação de sua espécie; se irracional o é. 3. COMO EVITAR RISCOS NO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO Para que o contrato de terceirização seja plenamente válido no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. De outra banda, é essencial o fator fiscalização sobre a empresa terceirizada e seu comportamento para com seus contratados. 7
O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá exercer controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Nesse contexto, deve haver ampla autonomia do terceirizado, gerando uma total independência, no principal, quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização impõe uma parceria entre empresas, com divisão de serviços e responsabilidades - próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação ao terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção deste último, caso contrário existirá vínculo de emprego, o que deve ser muito cuidado quando da fiscalização que diverge de subordinação o que nem sempre é bem diferenciado/observado. Aqui deve haver uma perfeita distinção entre subordinação jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, ainda mais que, em regra, é dado nas dependências do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada (trabalhadores) não estarão, porém, sujeitos a avaliação pela empresa que terceiriza, pois em regra, deverão ser especialistas naquilo que fazem. De outra banda, a empresa que é terceirizada não só tem, como deve, ser avaliada (inclusive a regularidade de contratação de seus empregados) pela empresa que está terceirizando para a segurança jurídica de ambas. Assim a relação de emprego, nos moldes de uma terceirização equilibrada e juridicamente estruturada, não ocorre entre o tomador e o empregado da empresa prestadora de serviço. 8
O Ministério do Trabalho procura orientar e fiscalizar o trabalho terceirizado, via contratação, por uma empresa especializada na consecução de atividade-meio daquela. Há normatização específica, devendo ficar claro em uma eventual fiscalização que a empresa contratante desenvolve atividade diversa daquela para a qual contrata os serviços de uma terceirizada. Como forma de fiscalização da tomadora e total segurança de qualquer um dos três polos desse tipo de contratação, é aconselhável que o contratante da empresa tomadora exija que a empresa prestadora de serviços possua a referida documentação, sob pena de multa e rescisão contratual: a. Certidão negativa no banco nacional de devedores trabalhistas (BNDT). No caso de haver alguma reclamatória trabalhista que demonstre para a empresa o cálculo do risco e o provisionamento dado pela empresa processada para tal reclamatória; b. Certidão negativa de débito fiscal (CND); c. Lista com nome e escalas de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; d. Contrato de Trabalho de todo e qualquer trabalhador que seja/venha a ser empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; e. Cópia do Exame Admissional de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; f. Cópia da anotação na Carteira de Trabalho, sendo necessária a atividade (meio ao invés de fim daquela que a empresa terceiriza desenvolve), a data da admissão e o carimbo com o nome do contratante e o CNPJ idênticos ao do Contrato Social da Empresa que foi, ou será, contratada, acareados com as certidões e contratos supramencionados; g. Cópia dos registros de jornada de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, INDEPENDENTE DO NÚMERO DE EMPREGADOS QUE ESSA EMPRESA TENHA LOCADO PARA A TOMADORA; h. Cópia dos contracheques de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora (cuja verificação de pagamento de eventuais horas extras, com o acréscimo do percentual legal ou compensação, se permitido em Convenção Coletiva, é necessária dada a acareação com os registros mencionados no item f ; 9
i. Cópia dos EPIs necessários entregues a todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; j. No caso da atividade ser denotada pela tomadora como merecedora de algum adicional, que seja prestado o comprovante de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, observado que o mesmo tenha sido anotado no contrato (d), na CTPS (f), sendo feita a acareação com o contracheque (h), observados os parâmetros legais e de base de cálculo de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; k. Cópia dos depósitos do FGTS de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; l. Cópia da concessão de férias e análise dos contracheques (h) do pagamento do terço constitucional de todo e qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; nesse caso a tomadora deve verificar o período aquisitivo do trabalhador não apenas baseado na prestação de serviços em suas dependências, mas da contratação desse para a prestadora de acordo ao contrato (d) e a CTPS (f); m. Cópia do exame demissional de todo e qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, sendo por essa desligado; n. Cópia das advertências e/ou suspensão de todo e qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, acompanhado do devido relatório da falta grave cometida pelo mesmo; o. Cópia do inquérito para apuração de falta grave, de todo e qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora e tenha sofrido tal investigação administrativa; p. Relatório expresso de toda JUSTA CAUSA que seja imputada a qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora; q. Cópia de toda e qualquer rescisão de contrato de trabalho (TRCT), devidamente acompanhada da homologação do sindicato (no caso de ser trabalhador com mais de um ano de CTPS assinada pela prestadora) e 10
comprovação do repasse do valor ali consignado bem como da entrega das guias do seguro-desemprego; r. Relatório expresso de todo e qualquer tipo de afastamento aposentadoria, auxílio doença ou acidente de trabalho (nesse caso, acompanhado de CAT); s. Recolhimentos previdenciários de todo e qualquer trabalhador que seja, ou tenha sido, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora. t. Cópia dos comprovantes de vale transporte, alimentação e refeição, de todo e qualquer trabalhador que seja, ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, sempre que façam jus. u. Salário família de todo e qualquer trabalhador que seja ou venha a ser, empregado da prestadora de serviços nas dependências da tomadora, sempre que faça jus e de acordo ao número da prole; v. OUTROS DOCUMENTOS QUE COUBEREM À FISCALIZAÇÃO DA CONTRATADA/CONTRATANTE Muito embora pareça deveras impossível que uma empresa prestadora de serviços venha a ter toda essa documentação para repassar para a contratante/tomadora, não o é. E é absolutamente essencial que efetivamente a tomadora exija tais documentos das empresas terceirizadas. Se a empresa contratada se trata de uma empresa idônea, que atue em perfeita conformidade com os ditames da legalidade de nossos ordenamentos, não só pode como deve tê-los, sendo a falta de qualquer um dos documentos acima mencionados fator definitivo para que não seja contratada tal empresa, ou, ainda, rompido o contrato de prestação de serviços por iniciativa da tomadora. Por fim, vale referir que a empresa prestadora deverá apresentar MENSALMENTE para a empresa tomadora tais documentos para que não haja tempo hábil da mesma criar qualquer risco para a empresa contratante. Nesse contexto, deverá haver uma cláusula contratual com tal obrigação, sob pena de rescisão unilateral e "incontinenti" pela tomadora, e/ou multa. 11
4. REDIRECIONAMENTO PARA A TOMADORA EM FACE DA SUBSIDIARIEDADE QUESTÕES ONDE HAJA UMA MASSA FALIDA DA PRESTADORA Consabido é o princípio protecionista que rege a Justiça do Trabalho. Para proteger o trabalhador, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331, supra-descrita e explicada. Assim, quando a empregadora (prestadora de serviços) não honra uma dívida trabalhista, a terceirizante (tomadora de serviços) deve honrar tal débito, ao menos pelo lapso temporal em que o trabalhador labutou nas dependências de sua empresa, muito embora possa vir a ser condenada até mesmo pelo período integral da contratualidade, dependendo do entendimento do julgador, o que por certo pode ser rediscutido. Nos dias atuais, a Recuperação Judicial prevista na Lei nº 11.101/2005 é uma boa tentativa para as empresas em dificuldades. Vale referir que empresas de trabalho terceirizado tem se percebido como uma grande massa nesse tipo de tentativa. Não logrando êxito na recuperação judicial, a falência é decretada e, ao chegar nesta etapa, as empresas normalmente ostentam um passivo trabalhista elevado. Assim, o polo passivo é formado não só pelo real empregador (falido) mas também pelo tomador de serviços que, por força do Enunciado nº 331 do C. TST, responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas. Essa corrente, por vezes, é o fato gerador não só da falência da prestadora, como também da tomadora que ao terceirizar a mão de obra vislumbrava uma economia que acaba se transformando em um ônus nunca imaginado! Nos casos em que temos no polo passivo da ação trabalhista o real empregador (falido) e os tomadores de serviço, e após o crédito do empregado ser homologado por sentença pelo Juiz do Trabalho, a execução é redirecionada ao tomador de serviço, responsável pelo período em que o reclamante trabalhou em suas dependências. 12
Logicamente que o responsável subsidiário pela execução tentará se desincumbir deste ônus após garantida a execução, levantando a tese de que o crédito do reclamante deverá ser habilitado junto ao Juízo Falimentar, consoante artigo 6º, 2º da Lei nº 11.101/2005 e, somente após o término do processo falimentar, caso o credor não receba seu crédito, é que a execução deverá prosseguir contra o responsável subsidiário. Em vão tal argumento!!! O tomador de serviços deve tentar livrar-se da condenação subsidiária na fase de conhecimento do processo ou, então, tentar diminuir seu prejuízo. Em nossos tribunais a jurisprudência tem se firmado no sentido de que o crédito trabalhista reveste-se de natureza privilegiada, e a decretação da falência do real empregador confirma a sua insolvência, além da inviabilidade de excussão de seu acervo patrimonial. Por esta razão, cabe ao tomador de serviço, devido à imposição da responsabilidade subsidiária, responder pelo pagamento da execução, desde que tenha participado da relação processual e conste do título judicial, conforme prevê a Súmula nº 331, IV do C. TST, que assim dispõe: IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. A decretação de falência do devedor principal é suficiente para que se presuma sua situação de insolvência, justificando o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, à vista da natureza alimentar do crédito e do princípio da tutela do trabalhador hipossuficiente. A execução trabalhista deve observar os princípios da efetividade e da celeridade processual, não sendo razoável atribuir ao autor o ônus de aguardar indefinidamente o encerramento do processo falimentar, com o risco de os recursos existentes serem insuficientes para o pagamento de seu crédito, para somente então dar início à execução contra o devedor subsidiário. A condição do responsável subsidiário se assemelha a do fiador e, nesse sentido, aplicável analogicamente o art. 828, inciso III, do Código Civil, de acordo com o qual não subsiste o benefício de ordem se o devedor for insolvente ou falido. 13
Nesse sentido, inclusive, a Orientação Jurisprudencial nº 07, desta Seção Especializada: "REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. FALÊNCIA DO DO DEVEDOR PRINCIPAL. A decretação da falência do devedor principal induz presunção de insolvência e autoriza o redirecionamento imediato da execução contra o devedor subsidiário." Assim, dada a quebra da empresa prestadora, a empresa tomadora não terá armas para defender-se nessa verdadeira guerra contra a Justiça do Trabalho, pois o trabalhador apenas busca seus haveres. Para isto que faz-se patente a necessidade efetiva da EXIGÊNCIA dos documentos elencados no item anterior para uma efetiva prevenção por parte da tomadora, pois caso não seja possível evitar uma condenação de forma subsidiária em uma ação trabalhista que não lhe diz respeito, ao menos será possível minimizá-la. Objetivando as referidas precauções, o tomador de serviço tentará afastar a culpa in eligendo e in vigilando, requisitos para a formação da responsabilidade subsidiária, isentando-o de uma futura execução, sendo que é essencial a adoção de uma postura preventiva nesses casos, uma vez que os argumentos cíveis da execução falimentar em nada servem na Justiça do Trabalho, senão para procrastinar o feito enquanto a mora carrega consigo uma grande correção monetária e consectários que podem gerar a falência da executada. Assim, nestes casos, a melhor estratégia é a conciliação do feito da tomadora pelo seu período de responsabilidade, dando-se quitação da pretensão da subsidiariedade em relação a si, ou, na pior das hipóteses, excluindo-a do feito, sem julgamento do mérito. Vale referir que há o risco, agora sim com embasamento judicial de um chamamento ao processo da tomadora na fase de execução, mas tal entendimento pode ser facilmente derrubado pelo trânsito em julgado se observada a primeira estratégia, e elidida pela exclusão da lide pela segunda, sendo, contudo, a primeira mais segura. 14
5. CONCLUSÃO Como conclusão, podemos consignar a observância das regras que seguem como forma de maior segurança no trato diário envolvendo a contratação já fartamente apontada. São eles: a) buscar contratação com empresa que conte com idoneidade econômica, fiscalizando a mesma mensalmente, sob pena de rescisão contratual; b) assunção de riscos pela terceirizada; c) especialização nos serviços a serem prestados; d) os serviços devem ser dirigidos pela própria empresa terceirizada; e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim; f) necessidade extraordinária e temporária de serviços. g) absoluta exigência da apresentação mensal de todas as negativas acima elencadas. 15