TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS NÚMERO DO PROCESSO:1.0153.05.040703-7/001(1) NÚMERAÇÃO ÚNICA: 0407037-32.2005.8.13.0153 RELATOR: ALBERGARIA COSTA RELATOR DO ACÓRDÃO: ALBERGARIA COSTA DATA DO JULGAMENTO: 28/01/2010 DATA DA PUBLICAÇÃO: 05/03/2010 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA. O fato gerador do ICMS só se manifesta mediante o efetivo consumo da energia elétrica. Se consumidor e concessionária de energia elétrica firmam um contrato prevendo um consumo para o futuro, por se mostrar vantajoso para ambas as partes, esse consumo pode não se verificar todo mês e, em razão disso, a incidência do imposto não pode se vincular a essa "demanda contratada", mas somente à energia efetivamente consumida.em reexame, ultrapassar as preliminares e a prejudicial e confirmar a sentença. Recurso prejudicado. APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N 1.0153.05.040703-7/001 - COMARCA DE CATAGUASES - REMETENTE: JD 1 V CV COMARCA CATAGUASES - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): INDUSFIL IND FIOS LTDA - AUTORID COATORA: CHEFE AF CATAGUASES - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. ALBERGARIA COSTA ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador KILDARE CARVALHO, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL E CONFIRMAR A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. DESª. ALBERGARIA COSTA Relatora NOTAS TAQUIGRÁFICAS A SRª. DESª. ALBERGARIA COSTA:
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 127/131, que concedeu a segurança pleiteada por Indústria de Fios Ltda - INDUSFIL e determinou a suspensão da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada, devendo ser considerada apenas a energia elétrica efetivamente consumida. Em suas razões recursais, o apelante suscitou preliminares de ilegitimidade passiva e ativa, de não cabimento de mandado de segurança, de ausência de direito líquido e certo, bem como prejudicial de decadência. No mérito, sustentou que há circulação da energia elétrica e que o contrato de fornecimento firmado discrimina não apenas uma quantidade de energia, mas sim, uma demanda de potência superior à dos consumidores ordinários, o que demanda uma série de investimentos da distribuidora, justificando a "tarifa de demanda" e "tarifa de ultrapassagem", e que não tem relação com a energia não utilizada. Intimada, a apelada apresentou contrarrazões a fls.224/243, pugnando pelo não provimento do recurso. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela confirmação da sentença (fls. 252/255). É o relatório. Conheço do reexame necessário, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da Lei n.º 1.533/51, bem como do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Questão Preliminar - Ilegitimidade Ativa Como relatado, o apelante suscitou preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, afirmando que a mesma não é contribuinte do ICMS. Tal argumento não prospera, uma vez que as contas juntadas a fls.37/67, bem como o documento de fls.27/36, demonstram que a impetrante é consumidora de energia elétrica e suporta o ônus do pagamento do imposto. Tem, portanto, legitimidade para pleitear a inexigibilidade do tributo, pois, embora a concessionária efetue seu recolhimento, é a impetrante - contribuinte de fato - que arca financeiramente com o encargo. Questão Preliminar - Não Cabimento do Mandado de Segurança O apelante suscitou, ainda, preliminar de não cabimento do mandado de segurança. No entanto, se o pressuposto do instituto consiste na demonstração inequívoca da existência do "justo receio", este foi demonstrado de forma objetiva e real, uma vez que a impetrante é contribuinte de fato e comprovou, na própria inicial, a iminência de a autoridade coatora concretizar o ato temido.
Questão Prejudicial - Decadência Ainda em suas razões recursais, o Estado de Minas Gerais defendeu a ocorrência da decadência, porquanto impetrado o mandado de segurança após o transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias. Ocorre que, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo de decadência renova-se a cada ato, não sendo possível falar, na hipótese, em ato administrativo de efeito único. Por estas razões, rejeito a prejudicial. Questão Preliminar - Ilegitimidade Passiva Quanto à preliminar ilegitimidade passiva, também suscitada pelo apelante, entendo que, de fato, servindo o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo contra ato de autoridade, eventual indicação errônea leva ao indeferimento da inicial, a teor do quanto disposto no artigo 8º da Lei n.º 1.533/51, por não poder o Judiciário corrigir o erro na indicação da autoridade coatora. Mas, sem embargo das alegações do apelante, a exação impugnada é de responsabilidade do representante da Secretaria da Receita Estadual, sendo legítima, portanto, a autoridade apontada como coatora. Sendo assim, rejeito a preliminar. Questão Preliminar - Ausência de Direito Líquido e Certo Por fim, o apelante suscitou preliminar de ausência de direito líquido e certo. Inicialmente, ressalto que se trata de uma das condições específicas da ação mandamental. Nesse passo, a documentação que instruiu a ação mandamental não deixa dúvida de que a impetrante é contribuinte do ICMS e utiliza energia elétrica por meio de demanda reservada de potência, comprovando, de forma inconteste, os fatos sobre os quais fundamenta seu direito líquido e certo. Questões de Mérito O cerne do presente writ cinge-se ao exame da legalidade dos descontos de ICMS sobre todo o valor da fatura de energia elétrica da impetrante, incluída a quantia relativa à "demanda contratada", ou se apenas o valor efetivamente consumido poderia sofrer incidência do referido imposto. Nos termos do Contrato para Fornecimento de Energia Elétrica firmado entre a impetrante e a Companhia Força e Luz Cataguases Leopoldina - CFLCL, demanda contratada é a "demanda a ser obrigatória e continuamente colocada à disposição do CONSUMIDOR, por parte da CONCESSIONÁRIA, no ponto de entrega, em cada segmento horo-sazonal, durante o período de vigência deste contrato, a ser obrigatoriamente paga pelo CONSUMIDOR em sua totalidade, independente de ser ou não utilizada" (fls.27).
Portanto, firmado contrato de fornecimento de energia elétrica com demanda contratada, estará o consumidor ajustando um valor de demanda determinado, a fim de obter para si também uma maior garantia acerca da qualidade da prestação dos serviços. Em contrapartida, remunera a disponibilidade daquela energia previamente contratada, ainda que não a tenha utilizado integralmente. A despeito de todas as alegações da autoridade coatora, é cediço que o fato gerador do ICMS só se manifesta mediante o efetivo consumo da energia elétrica. Se consumidor e concessionária de energia elétrica firmam um contrato em que há previsão de consumo para o futuro, por ser vantajoso para ambas as partes, esse consumo pode não se verificar todo mês. Em razão disso, a incidência do imposto não pode se vincular à "demanda contratada", mas somente à energia efetivamente consumida, que pode ou não coincidir com a potência daquela. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a multiplicidade de recursos sobre o tema (art.543-c, CPC), pacificou seu entendimento sobre a matéria no julgamento do REsp n.º 960.476, com acórdão publicado no DJE do dia 13/05/2009: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. (...) 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. (destaques apostos) Ante o exposto, REJEITO as preliminares e a prejudicial e, em reexame necessário, CONFIRMO a sentença, PREJUDICADO o recurso. É como voto. O SR. DES. ELIAS CAMILO: Sr. Presidente. Registro o recebimento de memorial oferecido pela Procuradora do Estado, Dra. Nilda Andrade, ao qual dei a devida atenção.
Quanto à questão em julgamento, acompanho na íntegra o voto da eminente Relatora, para também não prover o reexame, dando por prejudicado o recurso voluntário. O SR. DES. KILDARE CARVALHO: De acordo com a Relatora. SÚMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL E CONFIRMARAM A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0153.05.040703-7/001