Professor: José Henrique Cesário Pereira PARTE I CONCEITO É o exame da adequação das normas à constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema jurídico de uma nação. OBJETIVO DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: É preservar a supremacia da constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico. O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. Nos países em que há predominância de regime constitucional, o conflito entre uma norma superior e uma norma inferior não poderá persistir, pois a norma inferior tem sua validade como fundamento em norma superior, devendo manter harmonia da menor para a maior escala hierárquica. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE a) do ponto de vista formal; b) do ponto de vista material. a) VÍCIO FORMAL (NOMODINÂMICO) - SANÁVEL. Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal se verifica quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver um vício em sua "forma", ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração. A inconstitucionalidade formal é também conhecida como nomodinâmica, É SANÁVEL e pode aparecer em dois momentos do processo legislativo: iniciativa (vício formal subjetivo) ou nas fases posteriores. a.1) Inconstitucionalidade formal orgânica. Nesta espécie, a inconstitucionalidade decorre da incompetência legislativa para elaboração do ato normativo, como por exemplo, o município fazer lei disciplinando o uso de segurança que é de competência da União, nos termos do art. 22, XI da CF/88. a.2) Inconstitucionalidade propriamente dita. Decorre da inobservância do processo legislativo e se divide em duas espécies. a.2.1) Vício formal subjetivo (INICIATIVA). O vício formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. Tomamos um exemplo: algumas leis são de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da República, como as que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, conforme art. 61, 1., I, da CF/88. http://www.direito.megahospedagem.com.br 1
Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da República o único responsável para deflagrar, dar início ao processo legislativo da referida matéria. Em hipótese contrária (ex.: um deputado federal dando início), estaremos diante de um vício formal subjetivo e a lei será inconstitucional. a.2.1) Vício formal objetivo. (RITO). Por seu turno, o vício formal objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa. Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta ou por dois turnos. a.3) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo. Conforme descreve o ilustre mestre Português José Joaquim Gomes Canotilho, ocorre tal situação quando os elementos de formação do ato normativo não observam a determinação constitucional, por exemplo, o artigo 62 da CF/88, determina que o presidente da república poderá decretar medida provisória em caso de relevância e urgência, desta forma, ao editar medida provisória sem o preenchimento de ambos os requisitos, estará ocorrendo a inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo. b) VÍCIO MATERIAL (NOMOESTÁTICO) - INSANÁVEL VÍCIO MATERIAL DIZ RESPEITO À "MATÉRIA", ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar alguma matéria da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o princípio da isonomia. A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática. UMA VEZ CONSTATADO O VÍCIO MATERIAL, É ELE INSANÁVEL NÃO PODENDO O NORMATIVO TER EFICÁCIA JURÍDICA. Uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material. c) MOMENTOS DE CONTROLE: c.1) Controle prévio ou preventivo. O controle prévio, é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador que deflagrar o processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei, como ocorre na Comissão de Constituição e Justiça - CCJ. O controle prévio também é realizado pelo Legislativo, pelo Executivo (veto) e pelo Judiciário (desde que provocado). http://www.direito.megahospedagem.com.br 2
c.2) Controle posterior ou repressivo. O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. Vale dizer, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político e jurisdicional: d) TIPOS DE CONTROLE: d.1) Controle Político: o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos três poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles, usado, por exemplo, Portugal, Espanha, França e Rússia. O ilustre professor Luís Roberto Barroso entende que o veto jurídico do presidente da República, bem como a rejeição de Projeto de Lei na Comissão de Constituição e Justiça, seriam exemplos de controle político no Brasil, porque não realizados pelo Judiciário. d.2) Controle Típico ou Jurisdicional: que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário, é o adotado no Brasil. O sistema de controle jurisdicional brasileiro é realizado pelo Poder Judiciário, e é misto, eis que pode ocorrer através de um único órgão (controle concentrado), como também por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). e) CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE e.1) Origem histórica A noção e ideia de controle, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshal da Suprema Corte norte-americana. O caso Marbury versus Madison (1803), foi um dos primeiros e mais célebres casos da Suprema Corte Americana, o fato envolveu um incidente ocorrido quando William Marbury foi nomeado Juiz de paz pelo presidente John Adams, cujo mandato estava prestes a terminar tendo, desta forma, nomeado várias pessoas ligadas para o cargo de Juiz de Paz no condado de Washington. No entanto, Marbury nunca havia assumido o posto, por causa de uma disputa entre Adams e o novo presidente, Thomas Jefferson. Thomas Jefferson, assumindo o cargo de Presidente, nomeou James Madison como Secretário de Estado, assim o Presidente americano, entendendo que Marbury havia sido nomeado, contudo, não havia recebido a comissão, determinou a Madison que não mais efetivasse a nomeação. http://www.direito.megahospedagem.com.br 3
Assim, Marbury solicitou e, foi atendido, rogando que a Suprema Corte emitisse um mandado absoluto, que forçaria as autoridades governamentais a cumprir suas obrigações, embora elas pudessem não estar de acordo com os resultados. Em uma decisão unânime da Suprema Corte, o Juiz-presidente John Marshall, estabeleceu os fundamentos da futura autoridade da Corte, declarando QUE O PODER JUDICIÁRIO TEM A RESPONSABILIDADE "DE DIZER O QUE A LEI É, SENDO ISTO A PRÓPRIA ESSÊNCIA DO DEVER JURÍDICO. DECIDIU-SE, PORTANTO, QUE HAVENDO CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DE UM ATO NORMATIVO EM UM CASO CONCRETO E A CONSTITUIÇÃO, DEVERIA PREVALECER A CONSTITUIÇÃO POR SER HIERARQUICAMENTE SUPERIOR, DAÍ QUE O ATO NORMATIVO SÓ POSSUI FORÇA SE ESTIVER EM CONSONÂNCIA COM A CONSTITUIÇÃO. No Brasil, a possibilidade de controle difuso da constitucionalidade inaugurou-se, teoricamente, com a Constituição de 1891 sob a influência do constitucionalismo americano, que em seu artigo 59, parágrafo primeiro, instituiu a possibilidade de recursos para o Supremo Tribunal Federal quando se contestar a validade de leis ou de actos de governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas. e.2) Noções gerais O CONTROLE DIFUSO, CONCRETO, REPRESSIVO, POSTERIOR OU ABERTO, é também chamado DE CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO, INCIDENTAL OU DEFESA, sendo realizado por qualquer juízo ou Tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou Tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil. DENOMINAÇÕES DIFUSO, CONCRETO, REPRESSIVO, POSTERIOR OU ABERTO. VIA DE EXCEÇÃO, INCIDENTAL OU DE DEFESA. O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum) e não principal como veremos adiante. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. Exemplo, na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados, fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. http://www.direito.megahospedagem.com.br 4
ASSIM, O QUE SE ESTÁ ARGUINDO É O ATO BASEADO EM COMANDO INCONSTITUCIONAL, DESTARTE, O INTERESSADO BUSCA TÃO SOMENTE OBTER A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARA ISENTÁ-LO DE CUMPRIR O ATO OU A LEI, NO ENTANTO, OS DEMAIS CONTINUAM OBRIGADOS AO SEU CUMPRIMENTO. A via difusa possui as seguintes características apontadas pela doutrina: Só é exercitável à vista de caso concreto, de litígio posto em juízo; o Juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litígio entre partes; não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas de exigência imposta para a solução do caso concreto, e; a declaração não é o objetivo principal da lide, mas incidente, conseqüência. e.3) Efeitos da decisão a) Para as partes REGRA: Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide. No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, EFEITOS RETROATIVOS. Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: A) INTER PARTES E B) EX TUNC. Contudo, o STF já deu pronunciamento no controle difuso, que pode ser dado efeito ex nunc a decisão, como ocorreu no RE 197.917, onde houve redução do número de vereadores do município de Mira Estrela (11 para 09), afirmando que tal decisão valeria para a próxima legislatura. MAS SERÁ QUE NÃO HAVERIA ALGUM INSTRUMENTO, PELA VIA DIFUSA, ATRAVÉS DO QUAL SERIA POSSÍVEL ESTENDER OS EFEITOS DE UMA ÚNICA DECISÃO PARA TODAS AS PESSOAS QUE ESTIVEREM EM IGUAL SITUAÇÃO, EVITANDO, ASSIM, A NECESSIDADE DE CADA UM PROVOCAR O JUDICIÁRIO INDIVIDUALMENTE? A RESPOSTA É SIM, vejamos: http://www.direito.megahospedagem.com.br 5
Para terceiros (art. 97 da CF/88) CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO e.4) CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF/88) A arguição pode ser requerida tanto pelo autor como pelo réu e pode ser utilizada qualquer forma processual, p. ex., Mandado de Segurança, Habeas Corpus e nas defesas judiciais. Essa discussão pode chegar ao STF especialmente pela via do Recurso Extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal do Brasil de 1988, regulado pela Lei n.º 8038/90, uma vez que tem a tarefa de dar a palavra final sobre a mesma. Nos tribunais competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção (depende da organização interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno), verificando-se que existe questionamento incidental sobre a CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, suscita-se uma questão de ordem e a análise da Constitucionalidade da lei é remetida ao pleno ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada. Neste sentido é que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. TEMOS AQUI A CHAMADA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Assim, através do recurso extraordinário (nas hipóteses do art. 102, III, "a", "b" e "c"), a questão poderá chegar até o Supremo Tribunal Federal, que também, assim como o Tribunal de segunda instância, realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do art. 97 da CF/88, é o chamado Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade. De acordo com o Min. Dilmar Galvão, "declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versantes da mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso apreciado, a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade, levando as sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza" (RE 190.725-8/PR). Esta tendência foi confirmada pela Lei n. 9.756, de 17.12.98, que, acrescentando um parágrafo único ao art. 481 do CPC, estabeleceu: "os órgãos fracionários dos tribunais (entenda-se Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções) não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamentos destes ou http://www.direito.megahospedagem.com.br 6
do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão", podendo, inclusive, referida ação ser, de plano, apreciada, conhecida e julgada pelo Relator, na redação dada ao art. 557 e acréscimo de um l. -A do CPC pelo mesmo dispositivo legal. QUORUM DE INSTALAÇÃO. O art. 143, caput, do RISTF estabelece que o Plenário se reunirá com a presença mínima de seis ministros, sendo dirigido pelo Presidente do Tribunal. O parágrafo único do referido artigo acrescenta que o quorum para a votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de 08 (oito) ministros. Temos, então, um quorum de votação superior ao de instalação da sessão de julgamento que é de 06 ministros, contudo, o julgamento nos termos do art. 97 deve ocorrer por maioria absoluta. ART. 52, X DA CF/88. O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, através de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Alexandre de Moraes observa que a competência do Senado Federal prevista no art. 52, X, "aplica-se à suspensão no todo ou em parte, tanto de lei federal, quanto de leis estaduais, distritais ou municipais, declaradas, incidentalmente, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal". LEIS MUNICIPAIS E ESTADUAIS. Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontadas perante a Constituição Estadual, Michel Temer entende que, em face do princípio federativo, "pode e deve o Tribunal de Justiça, após declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembleia Legislativa para que esta suspenda a execução da lei (evidentemente, nos Estados em que as Constituições confiram essa competência à Assembleia)". EFEITOS PROPRIAMENTE DITOS Assim, desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte da lei levada a controle de Constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. SUSPENDER A EXECUÇÃO de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse de "pedir de volta" um tributo declarado inconstitucional, deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage. http://www.direito.megahospedagem.com.br 7
ASSIM, OS EFEITOS DAS DECISÕES FUNDAMENTADAS NO ART. 97 DA CF/88, SERÃO: ERGA OMNES; EX NUNC, NÃO RETROAGE PARA TODOS, CONTUDO, PARA A PARTE NO PROCESSO O EFEITO É EX TUNC. O SENADO É OBRIGADO A SUSPENDER OS EFEITOS? Não obstante os renomados juristas se posicionarem de modo contrário, QUAL ESTE PROFESSOR ENTENDE SEU O MELHOR JUÍZO, o STF (entendimentos que contam do: Mandado de Injunção n.º 490-9-RJ, Rel.Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, 16 de junho de 1994, p. 15.509; e, Mandado de Segurança n.º 7.248-SP, Rel. Min. Victor Nunes Leal) fixou seu posicionamento, sustentando que o Senado não estaria vinculado à sua decisão, disso resultando a não obrigatoriedade em sustar a lei ou o ato normativo conflitante. Entendimento idêntico teve o Senado Federal (é só observar os Pareceres 154/71, 261/71 e 282/71, publicados na Revista de Informação Legislativa n.º 48/265 - ano 12-1975). A situação restou pacificada, porém, data vênia respeitáveis vozes contrárias, de forma incoerente com o que consta da Constituição Federal, dificultando a operacionalidade do sistema jurídico. Acontece que, mesmo não havendo a declaração da suspensão da execução da norma pelo Senado, dispõe o STF de um mecânismo recente que praticamente inviabiza o normativo, ou seja, a Súmula vinculante criada pela Emenda Constitucional n 45/2004, qual víncula todos os órgãos do judiciário, bem como a administração pública direta e indireta. FIM http://www.direito.megahospedagem.com.br 8