fls. 142 Registro: 2016.0000721630 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1000456-81.2015.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelado ALEXANDRE LUIS RONCARATTI e Apelante CHEFE DO DEPARTAMENTO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - SETOR DE ITBI DE JARDINÓPOLIS/SP. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER. São Paulo, 29 de setembro de 2016 CLÁUDIO MARQUES RELATOR Assinatura Eletrônica
fls. 143 VOTO Nº 8235 Órgão Julgador: Apelação nº: 1000456-81.2015.8.26.0300 Apelante: Prefeitura Municipal de Jardinópolis Apelado: Alexandre Luis Roncaratti Comarca: Jardinópolis Apelação - Mandado de Segurança ITBI - Controvérsia acerca do momento do recolhimento do tributo Recolhimento prévio como requisito para o registro do imóvel Possibilidade - Precedentes deste Tribunal Recurso provido. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença (pp. 111/116) que julgou procedente a pretensão deduzida, concedendo a segurança, para declarar a inexigibilidade do débito tributário descrito na petição inicial, assegurando ao impetrante a lavratura e registro da escritura pública de compra e venda do imóvel, com posterior recolhimento do ITBI. Em suas razões, alegou a Municipalidade que não há como conceder a segurança uma vez que não há um ato ilegal da autoridade pública enquanto a lei não for declarada inconstitucional. Aduziu que mandado de segurança não se presta a declaração de inconstitucionalidade de leis, notadamente leis municipais. Assim, não há como declarar inconstitucional a Lei Municipal nº 1.340/89, pela via eleita. Asseverou que é possível tornar obrigatório o pagamento do ITBI mesmo antes do advento do seu fato gerador diante do contido na Lei Municipal nº 1.430/89. É o relatório. O recurso comporta provimento. A priori é importante ressalvar que a via mandamental não é adequada para questionar uma lei em tese. Entendimento este corroborado pela Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Contudo, admite a jurisprudência que o mandamus seja utilizado contra efeitos concretos derivados do ato normativo, afastando a incidência da Súmula acima referida. Ademais, o mandado de segurança admite a inconstitucionalidade da norma como causa de pedir, não podendo figurar como pedido. No mais, sustentou o apelante ter adquirido imóvel urbano APELAÇÃO Nº 1000456-81.2015.8.26.0300 - JARDINÓPOLIS 2
fls. 144 localizado em Jardinópolis e, ao comparecer ao tabelião de títulos e documentos para a lavratura da escritura pública, foi informado que nos termos do art. 5º da Lei Municipal nº 1.430/89, havia a necessidade do prévio recolhimento do ITBI. Assim, alegou ter sido alterado o momento do fato gerador do imposto, obstando a transmissão do bem, mediante cobrança indevida do tributo. Pois bem. Nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, o imposto de transmissão de bens imóveis inter vivos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Por sua vez, à luz do artigo 1.245, caput e 1º, do Código Civil, a propriedade é transferida mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis e, caso não se efetive o registro, o alienante continuará a ser havido como dono do imóvel. Dessa forma, é imprescindível o registro do título translativo no Registro de Imóveis para que se concretize o fato gerador do ITBI. Neste sentido está a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 215273/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0165578-4; Órgão Julgador: Segunda Turma; Ministro Relator: Herman Benjamin; DJe 15/10/2012) Outro não é o entendimento deste C. Tribunal de Justiça: EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL ITBI SÃO SEBASTIÃO Lançamento de tributo com base em cessão de direitos possessórios - Ausência de fato gerador - No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade e com o registro no Cartório de Registro de Imóveis Impossibilidade da APELAÇÃO Nº 1000456-81.2015.8.26.0300 - JARDINÓPOLIS 3
fls. 145 cobrança - Precedentes do STJ e da C. 15ª Câmara de Direito Público Sentença mantida Recurso desprovido. (APELAÇÃO nº.: 1001969-33.2014.8.26.0587, 15ª Câmara de Direito Público, Relator Eurípedes Gomes Faim Filho, j. 11/08/2015) APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO Compromisso de compra e venda sem prova do recolhimento do ITBI Fato gerador que se dá com o registro CC, arts. 1.227 e 1.245 Precedentes do STJ e do STF Sentença mantida Art. 252 do RITJSP Repetição a ser liquidada conforme Súmulas 162 e 188 do STJ Recurso desprovido, alterado, de ofício, o termo inicial dos juros moratórios. (Apelação nº 1001968-48.2014.8.26.0587,, Relator Octavio Machado de Barros, j. 06/08/2015) REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ITBI Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de direitos a eles relativos Não incidência do imposto sobre cessão de direito ainda que lavrada em cartório de notas. Fato gerador que se dá com a transmissão da propriedade do imóvel no momento do registro do respectivo título no cartório de registro de imóveis. Impossibilidade da cobrança - Entendimento pacificado do C. STF e do C. STJ REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. (Processo nº 0004341-27.2011.8.26.0247,, Relator Rodolfo César Milano, j. 14/08/2014). Assim, a controvérsia cinge-se a possibilidade ou não de exigência prévia do recolhimento do ITBI antes da lavratura da escritura pública e registro do imóvel. Dispõe as Normas da Corregedoria sobre os Serviços dos Cartórios Extrajudiciais (Provimento nº 58/98 Corregedoria Geral de São Paulo Tomo II): 15. O Tabelião de Notas manterá arquivos para os seguintes documentos necessários à lavratura dos atos notariais, em papel, microfilme ou documento eletrônico: [...] b) comprovante ou cópia autenticada do pagamento do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis, de direitos reais sobre imóveis e sobre cessão de direitos a sua aquisição ITBI e do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação ITCMD, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura. [...] 59. As escrituras relativas a bens imóveis e direitos reais a eles APELAÇÃO Nº 1000456-81.2015.8.26.0300 - JARDINÓPOLIS 4
fls. 146 relativos devem conter, ainda: f) prova da quitação de tributos municipais, ou a dispensa expressa pelo adquirente, que, neste caso, deverá declarar que se responsabiliza pelo pagamento dos débitos fiscais existentes (Grifei). 151. A certidão da escritura pública é título hábil para o ingresso no Registro de Imóveis. 151.1. O traslado das escrituras relativas a imóveis será instruído com a guia de ITBI ou sua cópia autenticada, ressalvadas as hipóteses nas quais, à luz de permissivo legal, acertado o pagamento do tributo para depois da lavratura do ato notarial. (Grifei). Deste modo, verifica-se das normas supra citadas a necessidade de recolhimento de ITBI como condição para lavratura e registro do bem imóvel. Vale ressalvar que nesse sentido já decidiu este C. Tribunal de Justiça: Ementa: Mandado de Segurança. ITBI. Controvérsia acerca do momento de sua exigibilidade. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Recolhimento do ITBI como requisito para o registro do imóvel. Precedentes deste Tribunal. Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão. (Agravo de Instrumento nº 2146871-43.2015.8.26.0000, Comarca: Jardinópolis, 18ª Câmara de Direto Público, Relatora Beatriz Braga, j. 08.10.2015) Ainda nos termos do julgamento do Agravo de Instrumento acima anotado restou decidido: Sabe-se que o registrador de imóveis tem o dever de conferir a regularidade da escritura pública e verificar se todas as exigências legais foram cumpridas. Isso ocorre porque o Brasil adotou um sistema misto de transferência da propriedade que se inicia com um ato notarial e se conclui com um ato registral. (...) Como o ato notarial é realizado por um agente diferente daquele que o registra e tais agentes são responsáveis pela conferência da legalidade do instrumento o que inclui verificar se houve o recolhimento do ITBI é salutar que a Lei Municipal preveja o prévio recolhimento do tributo. Isso não ocorreria se essas funções fossem realizadas apenas por um agente que em um só ato poderia APELAÇÃO Nº 1000456-81.2015.8.26.0300 - JARDINÓPOLIS 5
fls. 147 lavrar a escritura e registrar o imóvel e concomitantemente recolher o tributo. No entanto, a atual sistemática não permite que tais atos sejam realizados dessa forma, o que evitaria o não recolhimento do imposto, como também discussões sobre o momento de seu recolhimento aos cofres públicos. Ademais, ressalva-se que o STJ reconheceu como válida a cobrança do ITCMD de forma antecipada, como requisito para o registro: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITCMD. DOAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DECISÃO JUDICIAL ANULATÓRIA DO ACORDO JUDICIAL QUE ENSEJOU O RECOLHIMENTO. ART. 165, II, DO CTN. 1... 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico junto ao ofício competente. Nesse sentido, acerca do ITBI, já decidiu o STJ: REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/06/07; AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 12/04/07. 3. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes da realização do fato gerador, porquanto o prévio pagamento do imposto é, normalmente, exigido como condição para o registro da transmissão do domínio. Assim, no presente caso, não é possível afirmar que o pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da promessa de doação declarada em acordo de separação judicial. 4. Considerando, portanto, que é devido o recolhimento antecipado do ITCMD para fins de consecução do fato gerador, não se mostra possível a aplicação do art. 168, I, do CTN, porquanto esse dispositivo dispõe sobre o direito de ação para reaver tributo não devido. 5... 6. Recurso especial não provido. (REsp. 1236816 / DF, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 22.03.12). Desta forma, não é possível autorizar a lavratura da escritura pública, bem como o registro no Cartório de Registro de Imóveis, sem a comprovação do recolhimento do ITBI. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso. Cláudio Marques Relator APELAÇÃO Nº 1000456-81.2015.8.26.0300 - JARDINÓPOLIS 6