DIREITO DO TRABALHO 1. Conceito Nas palavras de André Luis Paes de Almeida, o Direito do Trabalho corresponde ao 2. Empregado (...) conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado, de caráter eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego. A relação de emprego tem como principal característica a presença do empregado, parte mais fraca da relação jurídica. Empregado, segundo o artigo 3º da CLT, é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salário. Dessa forma, será considerado empregado o sujeito do contrato de trabalho que preencher os seguintes requisitos (elementos caracterizadores do vínculo empregatício): a) Pessoalidade O empregado é pessoa física, ou seja, apenas o ser humano pode ser empregado, não sendo possível a prestação de serviços por pessoa jurídica ou animais. Por outro lado, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa no exercício de suas funções (por sua própria vontade), visto que foi contratado em razão de suas qualidades pessoais. b) Habitualidade É necessário que o trabalho realizado não seja eventual, devendo ser habitual, frequente. A prestação de serviços deve ser contínua, logo, há a expectativa de que o empregado retorne ao local de trabalho. A continuidade na prestação de serviços, entretanto, não exige que trabalho seja realizado diariamente. Um professor universitário que, por exemplo, há dois anos presta serviços todas as segundas e quartas feiras na universidade, será empregado, pois haverá habitualidade. c) Subordinação Decorre do poder de comando do empregador, já que o empregado está subordinado às ordens dele. A subordinação pode ser econômica (em razão da dependência do salário), técnica (o empregado estaria subordinado em razão do empregador deter o conhecimento técnico dos meios de produção) e jurídica (a subordinação decorre da lei). d) Onerosidade
O trabalho prestado pelo empregado não é gratuito, visto que ele tem a expectativa de recebimento do salário. Logo, este requisito diz respeito à contraprestação devida pelo empregador ao empregado, em razão da prestação de serviços. Em outras palavras, de um lado o empregado assume a obrigação de prestar serviços, de outro, o empregador, a obrigação de pagar salário. 3. Empregador É a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. É qualquer ente dotado ou não de personalidade jurídica, podendo ser inclusive uma sociedade irregular, não registrada. 4. Contrato de Trabalho Contrato de trabalho é o ajuste verbal ou escrito, tácito ou expresso, firmado entre o empregado, que assume a obrigação de prestar serviços não eventuais e subordinados, e o empregador, que assume a obrigação de pagar salário. 4.1. Elementos do contrato de trabalho a) Agente capaz No direito do trabalho, agente capa é o maior de 16 anos, ou no caso do aprendiz, o maior de 14 anos. A capacidade absoluta no direito do Trabalho se dá aos 18 anos, conforme o artigo 402, CLT. Assim, entre 16 e 18 anos, o menor, para efeitos trabalhistas é relativamente capaz, necessitando para trabalhar que o contrato de trabalho seja celebrado também pelo pai, mãe ou responsável legal do adolescente. Os maiores de 18 anos são totalmente capazes. b) Forma prevista em lei e não proibida pela lei Em regra, não há formalidade especial para a celebração do contrato de trabalho. Poderá ocorrer de forma escrita ou verbal, ou ainda, de forma tácita, em que se evidencia a existência do vínculo empregatício pelo comportamento entre empregado e empregador. c) Objeto lícito Somente será válido o contrato de trabalho se a prestação de serviços não envolver crime ou contravenção penal. 5. JORNADA DE TRABALHO 5.1. Conceito
Jornada de trabalho é o período de tempo diário em que o empregado está à disposição do empregador em razão do contrato de trabalho, seja executando serviços ou aguardando ordens, de acordo com o artigo 4º da CLT: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Dessa forma, o motorista da empresa que aguarda durante três horas na fila, para efetuar o carregamento do caminhão, embora não esteja efetivamente dirigindo, estará à disposição do empregador. Portanto, esse tempo de 3 horas será computado na jornada de trabalho. 5.2. Duração do Trabalho A Constituição Federal determina a duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, permitindo a compensação de horários e a redução da jornada, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho e também a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, exceto negociação coletiva. Cabe ao empregador fiscalizar a jornada de trabalho de seus empregados, sendo, inclusive, obrigatória a anotação de entrada e saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, nas empresas com mais de dez empregados, conforme o artigo 74, 2º, da CLT: Artigo 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. O trabalhador é quem deve provar que efetuou trabalho extraordinário, entretanto, há duas situações em que se deduz que as declarações do empregado são verdadeiras: a) empresas com mais de dez empregados, que possuem a obrigação de anotação do horário de entrada e saída, mas não apresentam os controles de frequência. b) cartões de ponto que demonstrem horários de entrada e saída iguais, sem qualquer variação no horário de entrada e saída dos trabalhadores, faendo crer que houve fraude. O tempo gasto entre o local de trabalho e seu retorno por qualquer meio de transporte, em regra, não será computado na jornada de trabalho, conforme o artigo 58, 2º, da CLT. Essas horas gastas no percurso (chamadas de horas in itinere), não estão em regra, inseridas no tempo à disposição do empregador, mas excepcionalmente essas horas de percurso estarão inseridas na jornada se preenchidos dois requisitos:
a) local de difícil acesso (onde não há transporte público disponível aos trabalhadores) b) Condução fornecida pelo empregador (o transporte é concedido como uma ferramenta indispensável ao trabalho, pois sem ele o empregador dificilmente conseguiria mão de obra para prestação dos serviços). Preenchidos os requisitos anteriores, o tempo gasto será computado na jornada de trabalho e, caso seja superior às 8 horas diárias, deverá ser remunerado como hora extraordinária, com adicional de no mínimo 50% (refletindo nas demais verbas trabalhistas). 6. FÉRIAS 6.1. Conceito É o período do contrato de trabalho no qual o empregado não exerce suas atividades, mas recebe remuneração, após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses de trabalho. Nesse período de descanso prolongado, não há prestação de serviços, mas há pagamento de salário e o período de afastamento é contado para todos os efeitos. 6.2. Características - Anualidade: o empregado tem direito a férias anuais, ou seja, após 12 meses de trabalho. - Obrigatoriedade: diz respeito ao direito do empregado de gozar as férias e ao dever do empregador de concedê-las. - Irrenunciabilidade: Impede que o empregado negocie seu direito de férias, seja fracionando sua concessão, seja convertendo mais de 1/3 de suas férias em dinheiro. 6.3. Período de Férias - Período Aquisitivo Corresponde ao intervalo de 12 meses para aquisição do direito de férias pelo empregado. - Período Concessivo: Corresponde aos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo nos quais o empregado deverá gozar suas férias. 7. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Trata-se do período de 24 horas sucessivas concedido a todos os empregados, de preferência aos domingos, exceto quando a atividade por sua natureza deva ser exercida também nestes dias. Nessa situação, o empregado deverá compensar o domingo trabalhado com outro dia de folga durante a semana. Os empregados do comércio de varejo há autorização legal para o trabalho aos domingos, desde que haja autorização do poder público municipal. Assim sendo, tais empregados poderão usufruir do repouso semanal em outro dia, desde que o descanso coincida pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. A condição para a concessão do repouso semanal remunerado é de que o empregado tenha cumprido integralmente seu horário de trabalho, ou seja, que não tenha faltado injustificadamente na semana anterior. Se houver impontualidade ou faltas ao trabalho não justificadas, o empregado não tem direito ao pagamento do descanso semanal. Se não houver a compensação do trabalho desempenhado aos domingos e feriados (folga em outro dia da semana) é assegurado ao empregado o pagamento em dobro do período em que esteve à disposição da empresa, ou seja, além da remuneração normal, deverá pagar a hora trabalhada mais adicional de 100%. 8. Salário e Remuneração: Remuneração são todos os proventos recebidos pelo empregado, em razão do emprego, inclusive o que é pago por terceiros por meio de gorjetas. Salário é parcela da remuneração, constituído por uma importância fixa estipulada, acrescida de adicionais, comissões, percentagens, ou seja, um conjunto de percepções econômicas pagas diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação de trabalho, mas também pelos períodos em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. Trata-se de um complexo de parcelas e não uma única verba. Assim, pode-se dizer que salário é a contraprestação para diretamente pelo empregador, em função dos serviços prestados pelo empregado. Remuneração, por sua vez, engloba tanto o salário quanto aquilo que o empregado recebe de terceiros. 9. Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho Há situações em que mesmo não havendo prestação de serviços pelo trabalhador, o vínculo empregatício fica mantido. São as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Nestas situações o empregador não poderá colocar fim ao contrato de trabalho. A interrupção do contrato de trabalho consiste na ausência provisória da prestação de serviços, em que são devidos o pagamento de salário e a contagem do tempo. Cessa a obrigação do empregado, mas persiste a obrigação da empresa. São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho:
a) dois dias consecutivos no caso de falecimento do cônjuge, ascendente (pais e avós), descendente (filhos e netos), irmão ou pessoa que declarada em sua CTPS, viva sob sua dependência. b) três dias consecutivos em virtude de casamento c) um dia a cada doze meses para doação voluntária de sangue d) dois dias consecutivos ou não para alistamento eleitoral e) pelo período necessário: para cumprimento das exigências do serviço militar, provas de exame vestibular, comparecimento em juízo (testemunha, júri, etc) ou para representante de entidade sindical que estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. f) durante a paralisação da empresa por motivos acidentais ou não. g) afastamento do empregado, por doença ou acidente nos primeiros 15 dias. h) redução da jornada de trabalho de duas horas diárias ou sete dias consecutivos, quando o aviso prévio for dado pelo empregador; ou, ainda, 1 dia na semana para o trabalhador rural. i) férias j) descanso semanal remunerado e feriados k) intervalos intrajornadas remunerados l) licença paternidade de 5 dias (no decorrer da primeira semana após o parto) m) tempo necessário para a empregada gestante realizar consultas médicas (no mínimo 6 consultas) e demais exames complementares. n) Afastamento do empregado para participar das comissões de Conciliação Prévia o) Prontidão e sobreaviso p) Lockout (paralisação das atividades por iniciativa do empregador) q) participação do empregado em atividade do Conselho Curador do FGTS r) demais hipóteses previstas em negociação coletiva. Na suspensão do contrato de trabalho não há prestação de serviços pelo trabalhador. Nesse caso, não ocorre o pagamento de salário e a contagem do tempo de serviço do empregado. Cessa a obrigação tanto da empresa como do empregado. São hipóteses de suspensão: a) encargo público (por exemplo: mandato eletivo, empregado eleito para prefeito da cidade) b) Mandato sindical c) Suspensão disciplinar (prazo máximo de 30 dias) d) Greve e) Empregado em gozo de benefícios previdenciários (por exemplo, durante a aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, etc). Importante lembrar que mesmo durante a suspensão do contrato, decorrente de acidente de trabalho, o empregador continuará obrigado a manutenção do plano de saúde ou de assistência médica. f) Empregado eleito para ocupar o cargo de Diretor de S/A. g) Intervalos intrajornadas e interjornadas h) ausência do empregado por motivo de prisão i) Violência doméstica j) Inquérito para apuração de falta grave
10. AVISO PRÉVIO k) Qualificação profissional 10.1. Noções Gerais O aviso prévio indica o término do contrato de trabalho. Esse período de aviso possibilita ao empregado procurar outro emprego e ao empregador buscar um substituto para o cargo vago. Por meio do aviso prévio possibilita-se que uma parte não seja surpreendida com o fim do contrato por ato unilateral da outra, ou seja, fica afastado o evento surpresa. Não há previsão na CLT acerca da forma específica de concessão do aviso prévio, assim, seria possível que a parte fosse notificada de forma verbal, no entanto, isso dificultaria a comprovação de que o aviso tenha sido efetivamente dado. A parte que resolver colocar fim ao contrato de trabalho deve avisar a outra no mínimo 30 dias antes, conforme previsto na Constituição federal em seu artigo 7º, XXI: Artigo 7º, XXI, CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. Em virtude da previsão constitucional acima, o aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço. Para empregados com até um ano de contrato o aviso prévio será de 30 dias, a cada ano serão acrescidos 3 dias na duração do aviso, até o limite de 60 dias. Assim, a duração do aviso poderá ter até 90 dias. (prazo mínimo de 30 dias + 60 dias de aviso proporcional). Atualmente, o entendimento firmado nos Tribunais é de que o empregador não tem direito de exigir do empregado a permanência no emprego por mais de 30 dias quando houver pedido de demissão, ou seja, a proporcionalidade é apenas em benefício dos trabalhadores. Ao empregado que estiver em garantia provisória de emprego (membro da CIPA, gestante, empregado acidentado, etc.), somente é possível a concessão do aviso prévio, após o fim da garantia. Acerca do cálculo do aviso prévio, este será calculado com base no salário. Assim, as horas extras prestadas habitualmente integrarão o cálculo. Sendo o salário variável, será efetuada uma média dos últimos doze meses de serviço. Importante destacar que durante o aviso prévio o empregado, em regra, não adquire estabilidade, ou seja, caso se candidate a membro da CIPA ou a dirigente sindical e seja eleito, não gozará de estabilidade. Com relação à gravidez, a CLT determina que se constatada por exames laboratoriais durante o período de aviso prévio, gera direito á garantia provisória de emprego. 10.2. Aviso Prévio concedido pelo empregador
Quando for dado o aviso prévio pelo empregador, na dispensa sem justa causa, é necessário haver redução no horário de trabalho, para que o empregado possa procurar outro emprego. Sendo assim, o empregado pode escolher entre a redução de duas horas diárias ou a redução de sete dias consecutivos. Se não for concedida a redução do horário de trabalho, considera-se que o aviso não foi dado, visto que não houve a possibilidade do empregado buscar um novo emprego, ou seja, a empresa deverá pagar o aviso novamente. O aviso pode ser trabalhado ou indenizado. O aviso prévio trabalhado ocorre quando o empregado cumprir o aviso trabalhando para o empregador e o aviso prévio indenizado é aquele em que ocorre de imediato o término do contrato de trabalho, ou seja, são pagos os 30 dias sem que o empregado preste serviços. Nos dois tipos de aviso (trabalhado ou indenizado) o tempo de serviço irá refletir para todos os fins, na contagem de férias, nos depósitos do FGTS e no décimo terceiro. A anotação na CTPS será realizada computando a data do período de aviso. Se o aviso prévio for trabalhado, o empregador pagará as verbas rescisórias até o 1º dia útil subsequente ao término de aviso; caso seja aviso indenizado, o pagamento deve ocorrer até o 10º dia da comunicação da dispensa. Não existe aviso prévio cumprido em casa, essa é uma fraude para retardar o pagamento das verbas rescisórias. O direito a aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, mas de forma excepcional é admitido o empregado renunciar ao aviso para assumir novo emprego. Se ocorrer a dispensa por justa causa pelo empregador (hipóteses do artigo 482 da CLT), não é devido aviso prévio; no caso de dispensa indireta (quando o empregador dá causa ao fim do contrato, por exemplo, quando agride fisicamente o empregado) é devido aviso prévio. Se o contrato de trabalho termina por culpa recíproca será concedido 50% do aviso prévio. Em caso de extinção do estabelecimento, o empregador deve conceder aviso prévio ao empregado. 10.3. Aviso Prévio concedido pelo empregado Quando o empregado efetua pedido de demissão, está obrigado a conceder aviso prévio, abrindo a possibilidade do empregador procurar um substituto. Caso o empregado não conceda o aviso, há possibilidade de desconto no salário.