II -UNIDADE Direito II: Natureza Jurídica, Contrato de trabalho, características, estrutura, elementos, requisitos. Professora: Gilmara Carvalho.
Natureza Jurídica do contrato de trabalho Teorias: anticontratualista e contratualista a) O contrato individual de trabalho não seria um contrato, pois não existe a manifestação de vontade dos contratantes. A empresa é uma instituição, o empregado ao ser admitido na empresa, e começar a trabalhar, adere a todas as disposições do contrato de trabalho, sem poder negociar as suas cláusulas. Daí vem a adoção dos termos inserção, engajamento do trabalhador na empresa, ou seja, não há contrato de trabalho, o empregado torna-se membro de uma empresa.
b)ocontratodetrabalhoéumcontrato,noqualas partes, negociam as cláusulas do contrato de trabalho. Tem como elemento essencial a vontade (na efetiva pactuação do vínculo, ou seja, quando se celebra o contrato). OBS.: Teoria aceita no nosso ordenamento Jurídico: é a contratualista, haja vista que a ideia de contrato é fundamental para a definição da relação de emprego.
CONTRATO DE TRABALHO O contrato individual de trabalho é o acordo correspondente a relação de emprego. O art. 442 da CLT, diz que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Vale dizer pois, que o contrato de trabalho resultaarigordacombinaçãodosart.2º,3º e442daclt.
Assim, o contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação, a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, a quem fica juridicamente subordinado.
CARACTERES OU TIPIFICAÇÃO a) Não-solene; b) Sinalagmático; c) Oneroso; d) Adesão; e) Comutativo; f) Consensual; g) Trato sucessivo.
a) É um negócio jurídico de índole não-solene, a lei não exige formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do contrato-realidade (princípio da primazia da realidade). Existem casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita. Ex.: contrato dos atletas profissionais, contrato de aprendizagem, contrato temporário; Obs.: Nesses casos não retiram a informalidade do contrato de trabalho, visto que a sua existência continua prescindindo de formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, mas jamais eliminar a possibilidade de vínculo empregatício ser reconhecido.
b) Bilateral ou sinalagmático: sinalagmático (é recíproco em direitos e deveres e obrigatoriamente oneroso). c) Oneroso: impõe sacrifícios para ambas as partes. d) um pacto comutativo (conhecimento prévio de direitos e deveres, não há surpresas). Obs.: Aleatório. e) Consensual e não real: manifesta-se pela mera manifestação (ainda que tácita) da vontade das partes. f) O contrato de trabalho além de ser consensual e informal, é um pacto de duração, ou seja, de trato sucessivo (a eventualidade é incompatível com a relação de emprego).
g) De adesão: via de regra, o empregado adere às condições impostas unilateralmente pelo empregador. De acordo com a CLT, o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego - art. 442 da CLT. - Sendo expresso: poderá ser verbal ou escrito (art. 443daCLT). - Obs.: o consenso é requisito de validade para qualquer trabalho. Caso haja vício de vontade (alguns exemplos: erro, dolo, coação, simulação ou fraude), pode ser anulado.
- O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deveria derivar de um acordo. Quem firma o acordo? São as partes, ou seja, empregadoeempregador. - O conceito de contrato aplicado no Direito Civil, não pode ser aplicado em todas as modalidades contratuais, assim não pode ser comparado ao contrato individualdetrabalho.
Obs.: acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato, da tolerância. Já do acordo (negócio jurídico), nasce a relação jurídica. Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico). - Assim, chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos - empregado e empregador, além dos objetos(prestações).
Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, mas contrato de emprego compreendem à relação de emprego, daí porque falar em contrato de emprego, quefornece anoção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego,aespécie.
Estrutura (morfologia) Forma: Regrageralocontratodetrabalhode trabalho não exige forma especial, salvo quandoháprevisãolegal. Prova: é feita através da anotação da CTPS (art. 29 da CLT) e no Livro de Registro de Empregados(art.40daCLT). Conteúdo: Decorre do seu caráter sinalagmático, assim o art. 444 da CLT estabeleceumconteúdomínimo.
Observações: A carteira de trabalho (CTPS) é um documento obrigatório; A empresa pode retê-la para fazer anotações em determinados momentos como na rescisão do contrato mas precisa devolvê-la em até 48 horas; Dispositivoslegais:Art.13ao40daCLT; Art. 29, 4º e 5º da CLT (anotações desabonadoras); Súmula 12 do TST - (presunção juris tantum) e o princípiodaprimaziadarealidade e225dostf. Art.299 do CP.
Elementos do contrato de trabalho a) Naturais(regras de proteção) ou essenciais: Manifestação livre e de boa-fé da vontade, agente capaz, objeto idôneo e forma prescrita ou não defesa em lei (DSR, férias, salário; Ex. OJ 199 SDS-1 esúmula386dotst,contratoilícitoénulo). OBS.: Os elementos essenciais se subdividem em: 1.1. extrínsecos:(capacidade e legitimação); 1.2.intrínsecos: (consentimento, idoneidade do objetoeforma).
1.1. Elementos essenciais: extrínsecos Capacidade: A capacidade de ser parte é a aptidão para figurar como parte em um dos polos da relação processual. Pode ser parte todo aquele que tiver capacidade de direito (artigos 1º e 2º do Código Civil). Já a capacidade processual é a aptidão para agir em juízo. Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, conforme reza o artigo 70 do NCPC: Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Obs.: Legitimatio ad processum é a expressão latina utilizada para significar a capacidade para estar em juízo, que se distingue da legitimatio ad causam ou legitimação para a causa, que diz respeito, não ao processo, mas à ação, isto é, legitimidade para propor ou contestar uma determinada ação.
Observação: Menores de 16 anos. Contrato de aprendiz. (Art. 7º, XXXIII da CF e art. 428 da CLT); Obs.: -Art.439 da CLT; - Lei nº 7.102/83, art. 16, II prevê idade superior a 18 anos, ou seja, 21 anos é a idade mínima para trabalhar como vigilante. Legitimidade: Pressupõe além da capacidade, a certeza de que não há vedação legal para trabalhar (Ex.: Estrangeiro com visto de turista), e a habilitação legal (Ex.: 1º grau completo e curso em formação de vigilante - Lei nº 7.102/83, art. 16, III e IV). Assim, ausente a legitimidade do trabalhador, o contrato será nulo.
1.2 Elementos essenciais intrínsecos: são o consentimento, a idoneidade do objeto e a forma. Atenção: Os elementos essenciais são obrigatórios para a validade do contrato de trabalho. b) acidentais: são a condição e o termo. Ambos subordinam a validade do contrato para um evento futuro, podendo ser incerto e certo respectivamente. Ex.: contrato de experiência = termo. Um bom exemplo pode ser encontrado para a condição no art. 475 da CLT (condição resolutiva). Atenção: Os elementos acidentais são facultativos, pois, podem ou não existir nos contratos de trabalho.
ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO (REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO) OBS.: Distinguir relação de emprego de relação de trabalho. Relação de trabalho: é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho; Relação de emprego: é a relação jurídica estudada e regulada pelo direito do trabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade, pela não-eventualidade e pela onerosidade. OBS.: EC/45 de 2004.
Art. 2º e 3º da CLT, definem os elementos identificadores da relação de emprego, são eles: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não - eventualidade e a onerosidade. Há porém elementos não essenciais: Exclusividade (art. 138 da CLT; ela não é presumida art. 482, c e d da CLT), empregado ser pessoa física (Art. 3º), e alteridade do empregador (art. 2º caput, da CLT).
Trabalhador terceirizado: Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa(empresa tomadora). É admissível nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, serviços de atividade meio da tomadora de serviços. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviço, formará o vínculo, salvo em caso de entidade pública da Administração Direta ou indireta. OBS.: Súmula 331 do TST e OJ 383 da SDI-1.
Trabalhador temporário É regulado pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto nº 73.841/74, apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo a mesma porém temporária. É obrigatoriamente escrito, prazo de 3 meses, podendo ser prorrogado uma única vez, chegando até a 9 meses, sendo feita com autorização do Ministério do Trabalho, observados o disposto na Portaria MTE nº 789/2014 de 01 de julho de 2014, que revogou a portaria 550/2010. Podendo agora o contrato ser SUPERIOR a 3 meses. Não há restrição quanto à atividade (meio e fim), as só pode ocorrer para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços.
Prazodo contrato de trabalho temporário Limite legal: Até 3 meses, salvo autorização conferida pelo MTE (art. 10 da Lei.6.019/74) COMO ERA? Portaria 550/2010 O prazo do contrato poderia ser ampliado para até 6 meses, mediante autorização prévia do MTE. COMO FICOU? Portaria 789/2014 O prazo do contratopode ser ampliado para: a) Até 6 meses: tratando-se de hipótese de acréscimo extraordinário de serviços (prorroga-se por até 3 meses); b) Até 9 meses: tratando-se de substituição transitória de pessoal regular e permanente.
Trabalhador voluntário O trabalho voluntário está regulado pela Lei 9.608/1998 e é marcado pela benevolência, não existindo vínculo empregatício entre a instituição e o trabalhador voluntário. É firmado mediante um termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o trabalhador voluntário, podendo este ser ressarcido pelas despesas que realizar no desempenho das atividades voluntárias. Esse ressarcimento, evidentemente, não tem natureza salarial, pois inexiste contrato de trabalho.
Trabalhador avulso O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste(art. 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral, lembrando, de longe, a terceirização. O avulso, entretanto, não mantém relação de empregocomoogmo,poisnãoéempregado. ALeinº12.023/2009dispõesobreotrabalhoavulso.