1 PONTO 1: Aplicação da Pena PONTO 2: Aplicação da pena de multa PONTO 3: Fixação do Regime inicial de cumprimento de pena PONTO 4: Penas restritivas de direito 1. Aplicação da Pena: Sistema trifásico art. 68 1, CP: 2ª Fase da Aplicação da Pena (continuação) - agravantes e procedimento do júri. 3ª Fase de aplicação da pena Pena Definitiva: - Majorantes/minorantes causas de aumento ou de diminuição da pena. Compõem a terceira fase de aplicação da pena, ocasião em que são levadas em conta aquelas circunstâncias em que o legislador estabelece quantitativos fixos ou variáveis, para mais ou para menos, em percentuais, que incidirão sempre sobre o último cálculo até então encontrado. Trata-se da última etapa do sistema trifásico, cujas circunstâncias devem ser calculadas proporcionalmente ao grau de culpabilidade aferido quando da análise do art. 59, CP (culpabilidade). Especificamente as majorantes diferenciam-se das qualificadoras porque modificam a pena em quantidades fixas ou variáveis, mas sempre em percentuais. Já, as qualificadoras criam um novo tipo penal com uma nova pena mínima e uma nova pena máxima é a posição aceita predominantemente na doutrina. Além disso, os momentos em que incidem cada uma delas são absolutamente diversos: as qualificadoras atuam na pré-pena base, pois que o juiz, ao se deparar com uma delas já parte na pena-base a partir da sanção estabelecida pela qualificadora, que jamais será utilizada novamente dentro do sistema trifásico, sob pena de bis in idem. 1 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
2 As majorantes, de outro lado, são utilizadas na terceira fase de aplicação da pena. Nada tendo haver mais nesse ponto com as qualificadoras. - Limites de incidência das majorantes e minorantes: Como é a única fase em que as circunstâncias são quantificadas pela lei, pode o Juiz extrapolar os limites mínimo e máximo legalmente cominados em abstrato mas sempre nestes percentuais pré-estabelecidos pela lei. Mesmo na terceira fase de aplicação da pena, o Juiz está vinculado ao quantum mínimo e ao quantum máximo da pena estabelecido pelo legislador. - Base de cálculo das majorantes e minorantes: Juros sobre juros. Cálculo em cascata. As majorantes e minorantes incidem sempre sobre a última operação até então encontrada, inclusive sobre anterior incidência, se for o caso de majorante ou minorante. Elas jamais incidem sobre a pena base. Se assim fosse, chegar-se-ia a pena zero. Ex: 6 anos -2/3 = 2a - 1/3 = 1a4m. - Compensação e ordem de incidência: Como o cálculo se opera em cascata, sobre a última operação até então encontrada, jamais majorantes e minorantes poderão ser compensadas, uma vez que nunca terão o mesmo valor. Em razão disso, é irrelevante a ordem de incidência das majorantes e minorantes, pouco importando se primeiro se fizer incidir a majorante ou a minorante, pois o resultado sempre será o mesmo. Ex: pena 9 anos + 1/3 = 12 anos - 1/3 = 8 anos.
3 - Mensuração. Critérios: 1º critério: razão de ser da própria circunstância e política criminal. Critério utilizado antigamente pelo Tribunal de Justiça e pelo STJ em crimes patrimoniais quando se levava em conta o número de agentes na prática delitiva, bem como os instrumentos utilizados. Tudo isso era levado em conta para o fim, bem como a facilidade e a disposição, maior ou menor para a consumação do crime. Quanto maior o número de agentes e quanto mais pesado fosse o armamento, tanto maior o acréscimo das majorantes, por exemplo, do crime de roubo Hoje, o que se leva em conta é o art. 68, parágrafo único 2, CP. 2º critério: art 59 3 do CP culpabilidade/proporcionalidade. O cálculo das circunstâncias da terceira fase devem obedecer ao grau de culpabilidade aferido no art. 59 do CP, com ele guardando proporcionalidade. Saliente-se que os Tribunais tem readequado de ofício penas que não levam em conta esse critério do art. 59, pois demonstram um Juiz incoerente, que viola esse próprio sistema. Por fim, ressalte-se que levar em conta o grau de culpabilidade nas demais fases da aplicação da pena não constituem bis in idem, pois não se faz uma nova análise das oito circunstâncias, mas tão somente se leva em conta o grau mínimo, médio ou máximo já constatado quando daquela análise. Essa tem sido a posição aceita. - Concurso entre majorantes e minorantes art. 68, parágrafo único, CP: Maj Min. x x Maj Min. P.esp > P. esp < 2 Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 3 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
4 Ex: Art. 141, II 4 + parágrafo único 5 do CP temos em confronto 1/3 x o dobro. Na terceira fase aplica-se o dobro. No concurso interno entre majorante e majorante da parte especial ou entre minorante e minorante da parte especial, aplica-se somente uma delas, a que mais aumente ou a que mais diminuía a pena. Esta regra, embora posição contrária do STJ, aplica-se quando as circunstâncias não estiverem previstas junto ao tipo penal incriminador veja-se que o art. 141 do CP trata de disposições comuns dos crimes contra a honra. Nesse caso, aplica-se a circunstância que mais exerça influência sobre a pena, como no exemplo do art. 141, II, e parágrafo único do CP, ocasião em que, na terceira fase, aumenta-se a pena em dobro. A circunstância que sobra deverá ser levada em conta como agravante, se prevista como tal taxativamente, ou considerada como circunstância judicial do art. 59. Idêntico procedimento deverá ser adotado no caso de pluralidade de qualificadoras: uma servirá para reposicionar o Juiz diante do tipo penal qualificado e as outras remanescentes deverão ser utilizadas como agravantes se previstas como tal ou como circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59. Obs: Existe posição quase unânime de que a majorante não permite que o Juiz fixe a pena acima do máximo legalmente cominado, sob pena de ferir-se o princípio da legalidade. 4ª fase de aplicação da pena: (acréscimos decorrentes do concurso de crime). Havendo concurso de crimes, o Juiz é obrigado a individualizar a pena de cada um deles, a fim de que saiba a grandeza penal de cada um, somando-se a pena total. Após obter esse dado, é que poderá aplicar a regra da exasperação, pois nem sempre ela será mais benéfica que o sistema do cúmulo material. 4 Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: II - contra funcionário público, em razão de suas funções; 5 Art. 141. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
5 - art. 121, 2º 6, CP 12 a =1/6 = 14 anos - 129 7, CP 3 meses concurso material = 12a 3meses Os acréscimos decorrentes do concurso formal e do crime continuado incidem após qualificadoras e sobre todas as demais majorantes e minorantes que já tiverem sido aplicadas aos respectivos crimes. Isso porque nem sempre o sistema da exasperação é mais benéfico do que o sistema do cúmulo material art. 70, parágrafo único 8, do CP: Concurso material benéfico. A outra razão é pela prescrição penal que se conta crime a crime. 2. Aplicação da pena de multa: - Sistema bifásico: 1ª operação: fixação do número de dias multa que variam entre 10 a 360 dias-multa que são calculados diante de três posições distintas: - condição econômica do acusado este critério é utilizado para a fixação do valor do diamulta. - o segundo entendimento art. 59 9 do CP. 6 Homicídio qualificado Art. 121. 2 Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 7 Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 8 Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 9 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
6 - A terceira posição: utiliza-se o próprio sistema trifásico. Tudo o que o Juiz levou em conta no sistema trifásico levará em conta na fixação dos dias-multa. Valor do dia-multa: sempre será a condição econômica do acusado. O valor de 1/30 até 5 vezes o valor do salário mínimo atualizado na execução. art. 49, 1º 10 e 2º 11, do CP. Art. 60, 1º 12, CP - regras especiais da pena de multa: - valor poderá ser triplicado se mostrar ineficaz; - Súmula 171, STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. - Em lei especial são vedadas duas penas de multa: substitutiva e cominada no tipo. - art. 51 13, CP se a pena de multa não for paga, retira-se do âmbito da execução penal, levando-se a execução na vara da fazenda pública, seguindo-se as regras pertinentes a execução fiscal. Esta é a razão pela qual o não cumprimento da pena de multa não mais é considerado para fins de reincidência, iniciando-se o prazo depurador com o tão só cumprimento da privativa de liberdade. 3. Fixação do Regime inicial de cumprimento de pena: - Requisitos/critérios: - art 59, CP; - qualidade da pena; - quantidade da pena; - reincidência; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 10 Art. 49, 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 11 Art. 49, 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. 12 Art. 60, 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. 13 Modo de conversão. Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
7 - Art. 33 14, CP. - Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. - Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - Súmula 719 STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Obs: quando se tratar de crimes hediondos. Lei 9034/95 (lei crime organizado) e lei 9455/97 (lei de tortura) o regime será inicialmente fechado. Reclusão não reincidente: - até 4 anos: aberto; semi-aberto; fechado. - > 4a - 8anos: semi-aberto; fechado. - > 8 anos: fechado. Reclusão reincidente: - Súmula 269 15, STJ, a reincidência, por si só, não implica na fixação do regime inicialmente fechado, mas do regime imediatamente mais gravoso do que a quantidade de pena iria permitir. - até 4 anos: semi-aberto; fechado. - > 4a - 8anos: fechado. - > 8 anos: fechado. Detenção não-reincidente: - até 4 anos: aberto; semi-aberto. - > 4a - 8anos: semi-aberto. - > 8 anos: semi-aberto. Jamais iniciará no regime fechado. 14 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 15 Súmula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
8 Detenção reincidente: - até 4 anos: semi-aberto. - > 4a - 8anos: semi-aberto. - > 8 anos: semi-aberto. - Substituição da pena privativa de liberdade: Três razões pelas quais as penas restritivas de direito são mais benéficas do que a suspensão condicional da execução da pena: 1º) revogado o SURSI, o réu perde todo o período de prova, devendo cumprir a pena privativa de liberdade que estava suspensa por inteiro. Descumprida e, por conseqüência, convertida a PRD em PPL, haverá uma detração quase total do tempo já cumprido, ressalvado um prazo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção. 2º) Sobrevindo nova condenação transitada em julgado durante o período de prova, a revogação do SURSI é obrigatória (art. 81, I 16, CP). Sobrevindo nova condenação a pena privativa de liberdade no curso do cumprimento da PRD, o Juiz não precisará revogá-la, desde que haja compatibilidade entre a PRD que está sendo cumprida e a PPL agora imposta. Ex: réu cumprindo prestação de serviço a comunidade e agora, imposto novo crime e nova codnenaçao, regime aberto. Juiz não revoga PSC e cumpre as duas simultaneamente. Art. 44, 5º 17, CP. 3º) No SURSI simples, mesmo no primeiro ano do período de prova, deverá o réu cumprir prestação de serviços a comunidade ou limitação de final de semana. 16 Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso. 17 Art. 44, 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
9 4. Penas restritivas de direito: art. 44 18, CP: Requisitos: Crimes dolosos: - crimes sem violência ou grave ameaça contra a pessoa; - pena de até 4 anos exceção: lei 9605/98, art. 7º 19 (pena de crimes dolosos deve ser inferior a 4 anos); - não reincidência dolosa específica - art. 44, 3º 20, CP. Crimes culposos: o céu é o limite. - III art. 59 21, CP: requisitos subjetivos. - art. 44, 2º 22, CP Formas de substituição: - Pena de até 1 ano 1 multa ou 1 PRD - Pena superior a 1 ano 1 multa + 1 PRD ou 2 PRD s. Segundo posição majoritária, o art. 44, 2º, CP, revogou o art. 60, 2º 23 do CP que prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa para condenações de até 6 meses. 18 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II o réu não for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 19 Art. 7º As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime. 20 Art. 44, 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 21 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 22 Art. 44, 2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
10 - art. 44, 4º 24, CP: Somente o descumprimento injustificado, portanto, o réu deverá ser intimado para se manifestar quando a justificação. O prazo de 30 dias é para não desestimulá-lo a cumprir a pena até o fim. - art. 44, 5º 25 : Caso o réu venha ser condenado por um novo crime no curso do cumprimento de uma PRD, havendo compatibilidade entre elas, não precisará ser a primeira revogada. Ex: réu cumprindo PSC e agora condenado a PPL em regime aberto. Como são compatíveis, ele as cumprirá simultaneamente. - Penas restritivas de direitos em espécie: - art. 46 26, CP prestação de serviços a comunidade ou a entidades. Uma hora por dia de condenação. É uma exceção a regra do art. 11 27 do CP, porque calcularemos a prestação de serviço à comunidade em horas. Além disso, a PSC que é a única que funciona, somente poderá ser aplicada para condenações superiores a 6 meses. Art. 46, 4º 28, CP temos um rompimento entre a paridade temporal que deve haver entre a PPL e PRD. 23 Art. 60, 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. 24 Art. 44, 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 25 Art. 44, 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 26 Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 27 Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. 28 Art. 46, 4º. Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
11 - Limitação de final de semana - art. 48 29, CP: Crítica é que é uma pena PPL. - Limitação temporária de direitos - art. 47 30, CP: Legítima pena restritiva de direitos. Os incisos I e II, do art. 47, tratam dos requisitos gerais. Além destes, temos os requisitos específicos previstos no art. 56 31, CP. O inciso III devido ao Código Trânsito não tem mais importância. - Prestação pecuniária art. 45, 1º 32 e 2º 33, CP: Critérios de mensuração desta pena: - valor do prejuízo; -condição econômica do réu; - art. 59 34, CP. 29 Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 30 Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV proibição de freqüentar determinados lugares. 31 Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. 32 Art. 45, 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 33 Art. 45, 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 34 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
12 O valor pago a título de prestação pecuniária será título..de ação civil ajuizada para reparação do dano, se coincidentes os beneficiários. Limites: de um a 360 salários mínimos. A prestação pecuniária nada mais é um efeito automático da sentença penal condenatória, não podendo ser uma pena (Rui Rosado). O Juiz jamais poderá aplicar isoladamente a prestação pecuniária. Caso não cumprida, revertida em PPL. - Perda de Bens e valores art. 45, 3º 35, CP: Recai somente sobre os bens lícitos do condenado e tem como destino o fundo penitenciário nacional - os ilícitos serão declarados automaticamente perdidos. Critérios de mensuração da PBV: 1º) art. 59, CP culpabilidade; 2º) aquilo que for maior, o provento ou o prejuízo pode haver provento sem prejuízo: o réu toma o valor objeto do crime e o aplica na bolsa de valores. Pode haver prejuízo sem provento: imediata destruição da coisa. 35 Art. 45, 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o que for maior o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.