A Administração Pública Direta e Indireta Augusto Antônio Fontanive Leal e Poliana Borges Costa 1 Resumo: Definir Administração Pública e expor suas atribuições. Explanar sobre serviços públicos e suas formas de realização de forma a diferenciar a Administração Pública Direta e Indireta. Estabelecer a divisão da Administração Pública em Direta e Indireta por meio dos fenômenos da desconcentração e da descentralização. Palavras-chave: Direito administrativo; Administração Pública Direta; Administração Pública Indireta; serviços públicos; desconcentração; descentralização. Abstract: Define Public Administration and expose their assignments. Explain about public services and their embodiments in order to differentiate the Direct and Indirect Public Administration. Establish the division in the Public Administration between Direct and Indirect through the phenomena of deconcentration and decentralization. Keywords: Administrative Law; Direct Public Administration; Indirect Public Administration; public services; deconcentration; decentralization. 1 Introdução Frente às evoluções que o direito administrativo vem tendo, conjuntamente com todo o direito, é preciso estabelecer cada vez melhor os limites da atividade estatal e como esta pode ser exercida sem que se tenha por feridos os princípios que a regem. Por isso, tem por finalidade o presente artigo estabelecer, dentro do direito administrativo, os conceitos de Administração Pública Direta e Indireta. Para tanto, faz-se necessário expor os próprios conceitos e significados do que é a Administração Pública e qual sua real atividade. 2 A Administração Pública Direta e Indireta 1 Alunos da Graduação em Direito da Universidade de Caxias do Sul 1
É importante, ao se estabelecer os pontos e diretrizes que definem e diferenciam a atividade da Administração Pública entre direta e indireta, trazer informações que antes caracterizem a própria Administração Pública e suas atribuições. Isso porque é da atividade e do conceito de Administração Pública que vão se formar então as hipóteses de atuação do órgão executivo, esta que pode ser realizada, como adiante se verá, de forma direta ou indireta. Para tanto, podemos trazer a definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, como sendo a Administração Pública o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. 2 Dentro desse conceito, pode-se usar para elucidar uma das atividades da Administração Pública, referindo-se à consecução dos seus fins, como fornecedora de serviços públicos. O conceito apresentado entra em consonância com o trazido por Hely Lopes Meirelles, que também torna a estabelecer a realização de serviços como objetivo da Administração Pública. Para tanto, afirma que numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 3 Os serviços públicos não são apenas os que venham a ser utilizados diretamente pelo administrado, como é o caso dos serviços de transportes e de energia elétrica. Trata-se também de serviços administrativos que o Estado possa gerar 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 48 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 64-65. 2
internamente, os quais não irão ser direta e instantaneamente utilizados pela coletividade, como é o caso de algum serviço prestado no exterior por diplomacia. Cabe dizer também que os serviços públicos estão estabelecidos na Constituição Federal 4, em seu art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII e também no seu art. 25, 2º, isso faz com que se exclua a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria 5, tudo isso devido à retratada taxatividade encontrada na lei. Sendo assim, doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que serviço público é toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. 6 Nesse conceito, onde a doutrinadora citada ilustra a sua definição do que é o serviço público, podemos destacar a expressão que o define como sendo uma atividade material do Estado, que pode ser realizada por ele diretamente ou, de forma indireta, por meio de seus delegados. Para Hely Lopes Meirelles, serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. 7 Confirma-se então a possibilidade dos serviços públicos serem prestados pela Administração Pública ou então por seus delegados ainda na condição de que satisfaçam a coletividade, inserindo-se um diferencial na doutrina de Meirelles, quanto 4 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado; 1988. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 103. 6 Idem. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 329. 3
à satisfação das conveniências do Estado. Porém, é relevante explicar que as conveniências do Estado deverão prezar pela indisponibilidade do interesse público e dessa forma voltando-se sempre para a já citada coletividade. É nesse viés que determina a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a atividade atribuída ao Estado permite que este o faça diretamente (por meio dos próprios órgãos que compõem a Administração Pública centralizada da União, Estado e Municípios) ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade. 8 Com isso, a partir das definições da Administração Pública e de suas atribuições, chegamos ao ponto em questão da diferenciação entre a atividade realizada pelo Estado diretamente ou, por meio de delegações, indiretamente. Isso porque, para que se satisfaça a necessidade coletiva, por vezes é necessário ao órgão Executivo se valer da não exclusividade para a efetuação de alguma atividade pela qual assumiu dever de prestar. Nesses casos, segundo Hely Lopes Meirelles, ocorrem os serviços impróprios do Estado como sendo os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações governamentais) ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 104. 4
monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. 9 É por isso que surgem dois sentidos para a expressão Administração Pública, o sentido subjetivo e o sentido objetivo. O sentido subjetivo designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa 10, enquanto que o sentido objetivo designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. 11 A Administração Pública Direta é exercida de forma a poder ser chamada de centralizada, realizada então pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, caracterizando por si só a própria função da administração. Essas atribuições da Administração Pública que são realizadas por ela diretamente podem ser efetuadas por meio de órgãos, muito embora sem perder o sentido do exercício direto da atividade. Isso porque os órgãos são partições da própria estrutura do ente federado, não perdendo sua identidade, sem ter uma personalidade jurídica própria. Há que se dizer então em desconcentração, no âmbito da Administração Direta, quando uma entidade estatal, devido ao seu grande volume de atribuições, cria órgãos públicos por meio de uma repartição interna, facilitando o exercício de todas as suas funções. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 331. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 50. 11 Idem. 5
Assim, desconcentração não gera desorganização entre o órgão público e a entidade estatal, pois há uma hierarquia existente entre eles, sendo uma forma segura e harmônica de desenvolver a Administração Pública Direta, considerando-se a atribuição do Estado de realizar o serviço por ele mesmo, isto é, diretamente. É nessa esteira que tem entendimento a jurisprudência, quando ao julgar a ilegitimidade passiva da Defensoria Pública para em juízo, por ser esta um órgão pertencente ao poder Executivo, como refere o acórdão, é cediço que a Defensoria Pública não tem personalidade jurídica, por constituir órgão despersonalizado da Administração Pública Direta, atrelado ao Poder Executivo 12. Os órgãos públicos estão integrados em pessoas jurídicas, cuja vontade produzem e exteriorizam. Cabe examinar, então, os sujeitos de direito que exercitam função administrativa. No atual cenário brasileiro, temos na Administração Direta a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo que cada um possui personalidade jurídica própria. Assim, Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado. Ainda, quanto à classificação dos órgãos, segundo posição estatal podem ser: independentes quando se originam na Constituição; autônomos, se participam das tomadas de decisão do governo; superiores, compostos de órgãos de comando e direção, não possuidores de autonomia administrativa e financeira e que executam, planejam e buscam soluções técnicas; ou subalternos, subordinados aos órgãos superiores com função de execução. Em sua estrutura podem ser simples quando formados por um único centro de competência ou compostos se constituídos de vários órgãos menores. 12 Apelação e Reexame Necessário Nº 70045201613, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, julgado em 25/04/2013. 6
Quanto à atuação funcional são singulares os órgãos que tem apenas um agente que decide por eles ou colegiados quando integrado por vários agentes. Na Administração Indireta, podem ser estabelecidas diferenças quanto a sua personalidade jurídica, que pode ser de direito público, neste caso as autarquias, fundações de direito público e consórcio de direito público; ou de direito privado, como as empresas públicas sociedades de economia mista, fundações públicas, consórcios públicos privados e sociedades controladas, conforme o decreto-lei 200/1967 13. Por esse viés que disporemos sobre as entidades da Administração Indireta, originadas por meio do fenômeno da descentralização que é a distribuição de competências de um ou mais entes federados para outra pessoa jurídica. A autarquia é a pessoa jurídica de direito público, possuidora de prerrogativas e sujeições similares da Administração Direta e, segundo entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que difere da União, Estados e Municípios pessoas públicas políticas por não ter capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa pública administrativa, porque tem apenas o poder de autoadministração, nos limites estabelecidos em lei. 14 A fundação, por sua vez, pode ter patrimônio público total ou parcial, sendo quando tem personalidade pública, o seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias, sendo, por isso mesmo, chamada de autarquia fundacional, em oposição à autarquia corporativa; 13 BRASIL. Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 de março de 1967. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 436. 7
(...); as fundações de direito privado regem-se pelo Direito Civil em tudo o que não for derrogado pelo direito público. 15 O consórcio público possui personalidade jurídica de direito público ou privado, podendo ser criado por no mínimo dois entes federativos para gerir determinados serviços públicos. Possuindo personalidade de direito público será inserida na categoria de autarquia, quando de direito privado, reger-se-á pelo Código Civil. A expressão empresa estatal abrangerá as próximas três entidades. A sociedade de economia mista tem sua personalidade como de direito privado, com forma de sociedade anônima, tem seu capital dividido entre público e privado e executa atividades econômicas, algumas delas próprias da iniciativa privada (...) e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos (...). 16 A empresa pública tem personalidade jurídica privada e capital especificamente público, com possibilidade de ser organizada em qualquer uma das formas admitidas em direito. Sociedades controladas ou empresa sob controle acionário do Estado tem personalidade jurídica de direito privado e presta atividade econômica (pública ou privada), mas a que falta um dos requisitos essenciais para que seja considerada empresa pública ou sociedade de economia mista; em geral, presta serviços públicos comerciais e industriais do Estado, atuando, em muitos casos, como empresa concessionária de serviços públicos (...). 17 15 Idem. 16 Id, p. 437. 17 Ibidem. 8
A jurisprudência, segundo entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no âmbito em que trata da autarquia como sendo pessoa jurídica de direito público, julga ser ilegítimo o município para compor polo passivo de causa, pois como a legitimidade para a causa guarda relação com a titularidade do direito material discutido na ação, sendo responsabilidade do PREVIRG o pagamento do benefício pleiteado, somente este deve figurar no pólo passivo da presente demanda. 18 No caso em tela, a PREVIRG é uma autarquia, possuidora de personalidade jurídica própria, em decorrência de sua descentralização, fazendo parte da Administração Pública Indireta. Assim, resta explanado a respeito da atividade da Administração Pública, dividida em Direta e Indireta, com as especificações da forma de execução do exercício a ela atribuído. É possível também vislumbrar o amplo rol de possibilidades para que esta execute seus fins. 3 Conclusão Pode-se notar a importância da delimitação das atividades da Administração Pública, frente às constantes evoluções pelas quais o direito passa, pois dessa forma é que se pode ter uma atividade justa e correta da própria Administração. Assim, do alto número de serviços que devem ser prestados pela Administração, surgem as soluções no seu exercício, podendo ser realizado de maneira direta ou então indireta, propiciando um amplo leque de execuções e uma completa efetuação das atividades de maneira que não seria possível se não houvessem 18 Apelação Cível Nº 70053520839, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, julgado em 11/09/2013) 9
determinadas divisões na estrutura da Administração, as denominadas desconcentração e descentralização. 4 - Referências BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado; 1988. BRASIL. Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 de março de 1967. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 10