Convênios, contrato de repasse e termo de cooperação Gustavo Justino de Oliveira* Considerações iniciais acerca do convênio Nos termos do artigo 1.º, 1.º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, considera- -se convênio o acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública Federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. * Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra (Portugal). Professor Doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP (Largo São Francisco), onde leciona na graduação e na pósgraduação. Foi procurador do estado do Paraná por 15 anos e hoje é consultor em Direito Administrativo, Constitucional e do Terceiro Setor, em São Paulo. Autor dos livros Contrato de Gestão (Ed. RT), Consórcios Públicos (Ed. RT), Direito Administrativo Democrático (Ed. Fórum), Parcerias na Saúde (Ed. Fórum), Direito do Terceiro Setor (Ed. Fórum) e Terceiro Setor, Empresas e Estado (Ed. Fórum). Autor de diversos artigos científicos e diretor da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS (Ed. Fórum). Ou seja, é o ajuste entre órgão ou entidades do poder público ou entre estes e entidades privadas, visando à realização de projetos ou atividades de interesse comum, em regime de mútua cooperação (MEDAUAR, 2010, p. 237). Conforme Gustavo Justino de Oliveira (2007, p. 244) convênio é um acordo administrativo firmado, por um lado, por órgãos e entidades da Administração Pública; de outro lado, por órgãos e entidades da Administração Pública ou entidades privadas, as quais, atuando de modo associativo e compartilhado, visam à satisfação de necessidades de interesse público, afastada, em todos os casos, a intenção de auferir lucro. Jurisprudência: TCU Min. Olavo Drummond, Acórdão 17/1993, da Segunda Câmara [...] convênio é o instrumento legal de que se vale a Administração Federal para a execução descentralizada de programas de caráter nitidamente local. Os órgãos federais, por meio de convênios, DELEGAM aos órgãos locais (estados e municípios) a execução de programas que, embora de interesses mútuos, são de RESPONSABILIDADE da Administração Federal, inclusive, perante esta Casa. Trata-se, pois, ao mesmo tempo, de meio ou instrumento legal de ação do Governo Federal e de processo de delegação de competência daquele nível governamental para os níveis locais, para execução de programas de interesse comum.
Quanto à natureza do convênio, José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 214) ressalta que ele não se confunde com o contrato, ainda que em ambos exista vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos participantes. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 337-338) aponta diversas diferenças entre o contrato e o convênio. Já Odete Medauar (2010, p. 238), após apresentar argumentos em oposição a várias diferenças apresentadas pela doutrina, assevera que a dificuldade de fixar diferenças entre o contrato, de um lado, e convênio, de outro, parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual. Importante lembrar que, conforme Di Pietro (2010, p. 339), o convênio quando realizado entre entidades públicas e entidades particulares não servirá como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. Quadro normativo Art. 71, inc. VI Constituição Federal Art. 199, 1.º Art. 241 Art. 10, 1.º e 5.º DL 200/67 Art. 156, 2.º Art. 160 Lei 8.666/93 Art. 116 Decreto 6.170/2007 Decreto 6.329/2007 Decreto 6.428/2008 Decreto 6.497/2008 Decreto 6.619/2008 Instrução Normativa 01/97 STN. Altera o art. 19 do Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse. Altera o Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse. Acresce dispositivos ao Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse. Dá nova redação a dispositivos do Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. 2
Portaria Interministerial MP/MF/MCT 127, de 29 de maio de 2008. Portaria Interministerial 165, de 20 de junho de 2008. Portaria Interministerial 342, de 5 de novembro de 2008. Portaria Interministerial 404, de 23 de dezembro de 2008. Portaria Interministerial 268, de 25 de agosto de 2009. Portaria Interministerial 534, de 30 de dezembro de 2009. Portaria Interministerial 23, de 19 de janeiro de 2010. Autorização legislativa para celebração Ponto controverso na matéria refere-se à necessidade ou não de autorização legislativa prévia para celebração do convênio. José dos Santos Carvalho Filho entende ser desnecessária autorização legislativa. O STF já se pronunciou no sentido de ser inconstitucional a exigência de autorização legislativa para a celebração de cada convênio (cf. RDA 140, 1980, p. 63-69). Algumas constituições estaduais e leis orgânicas de município inserem, entre as atribuições do Legislativo, a autorização ou aprovação de convênios. Porém, conforme Odete Medauar (2010, p. 239), é mais adequado que as constituições estaduais e leis orgânicas municipais tragam preceito genérico autorizando a celebração dos convênios, dispensando a apreciação caso a caso. Licitação para celebração José dos Santos Carvalho Filho aduz que apesar da Lei 8.666/93 ter disciplinado o convênio, em seu artigo 116, ele, como regra, independerá de licitação prévia. Isto, pois raramente será possível a competitividade que marca o processo licitatório, porque os pactuantes já estão previamente ajustados para o fim comum a que se propõem e também porque no convênio inexiste a perseguição de lucro, e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos custos necessários à operacionalização do acordo (CAR- VALHO FILHO, 2009, p. 215). No entanto, prevê o artigo 11 do Decreto 6.170/2007, que para o efeito da norma do dispositivo acima ventilado, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem 3
fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato (grifo nosso). Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende pela não exigência de licitação para celebração de convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta [exigência de licitação] não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preço ou de remuneração que admita competição (DI PIETRO, 2010, p. 340). Convém ressaltar que, conforme Medauar (2010, p. 239), se a Administração pretender realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente. Chamamento público O chamamento público, realizado no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV), é o meio pelo qual o ente da Administração Pública Federal torna conhecida sua intenção de celebrar convênio para a execução de determinado objeto, possibilitando que os eventuais interessados apresentem suas propostas. Conforme o artigo 5.º da Portaria Interministerial 127/2008: Art. 5.º Para a celebração dos instrumentos regulados por esta Portaria, o órgão ou entidade da Administração Pública Federal poderá, com vista a selecionar projetos e órgãos ou entidades que tornem mais eficaz a execução do objeto, realizar o chamamento público no SICONV, que deverá conter, no mínimo: I - a descrição dos programas a serem executados de forma descentralizada; e II - os critérios objetivos para a seleção do convenente ou contratado, com base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos programas. 1.º Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, pelo prazo mínimo de quinze dias, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convênios. 2.º A qualificação técnica e capacidade operacional da entidade privada sem fins lucrativos será auferida segundo critérios técnicos e objetivos a serem definidos pelo concedente ou contratante, bem como por meio de indicadores de eficiência e eficácia 4
estabelecidos a partir do histórico do desempenho na gestão de convênios ou contratos de repasse celebrados a partir de 1.º de julho de 2008. Nos termos do que dispõe o artigo 4.º do Decreto Federal 6.170/2007, o chamamento público pelo ente da Administração Pública concedente não é obrigatório: Art. 4.º A celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos poderá ser precedida de chamamento público, a critério do órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. Note-se que, não obstante o uso do vocábulo poderá, ao invés de deverá, o que, por si só, já demonstra o caráter facultativo do chamamento público, este é evidenciado quando o dispositivo afirma a critério do órgão ou entidade concedente. Odete Medauar (2010, p. 240) entende tratar-se de faculdade, não de imposição. Contudo, a não obrigação da realização do chamamento pode ser contrária a princípios de índole constitucional, como a publicidade, impessoalidade e a isonomia (CF art. 37, caput). Embora o chamamento público seja ato discricionário, recente acórdão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.331/2008 Plenário) recomendou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a oportunidade e a conveniência de orientar órgão e entidades da Administração Pública para que editem normativas próprias visando estabelecer a obrigatoriedade de instituir processo de chamamento e seleção públicos previamente à celebração de convênios com entidades privadas sem fins lucrativos, em todas as situações em que se apresentar viável e adequado à natureza dos programas a serem descentralizados. No mesmo acórdão, recomendação de idêntico teor foi dirigida à Casa Civil da Presidência da República. Contrato de repasse Nos termos do artigo 1.º, 1.º, inciso II do Decreto 6.170/2007, considera-se contrato de repasse o instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público Federal, atuando como mandatário da União. 5
Vedações para a celebração de convênios e contratos de repasse Nos termos do artigo 2.º do Decreto Federal 6.170/2007, é vedada a celebração de convênios e contratos de repasse: com órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta dos estados, Distrito Federal e municípios cujo valor seja inferior a R$100.000,00 (cem mil reais) (inc. I). Para o alcance desse valor é permitida a celebração de consórcios entre órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta dos estados, Distrito Federal e municípios, bem como a abrangência de vários programas e ações federais a serem executados descentralizadamente pelo objeto do convênio. com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau (inc. II). entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal (inc. III) hipótese esta em que deverá ser celebrado termo de cooperação. Cadastro prévio no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse O Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV) é o instrumento criado para registrar tudo o que diz respeito aos convênios e contratos de repasse sua celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento de sua execução, prestação de contas e informações acerca de tomadas de contas especiais. O artigo 3.º do Decreto Federal 6.170/2007, impõe às entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da Administração Pública Federal a realização de cadastro prévio no SICONV. 6
São exigências mínimas para o cadastramento, nos termos do parágrafo segundo do mesmo dispositivo: cópia do estatuto social atualizado da entidade; relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com CPF; declaração do dirigente da entidade acerca da não existência de dívida com o Poder Público, bem como quanto à inscrição em bancos de dados de proteção ao crédito; declaração do dirigente da entidade informando se os mesmos ocupam cargo ou emprego público na Administração Federal; prova de inscrição da entidade no CNPJ; prova de regularidade fiscal com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal e com o FGTS. Termo de cooperação Termo de cooperação é o instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão ou entidade da Administração Pública Federal direta, autarquia, fundação pública ou empresa estatal dependente para outro órgão ou entidade Federal da mesma natureza (Decreto 6.170/2007, art. 1.º, 1.º, III; Portaria 127/2008, art. 1.º, 1.º, XVIII). Dicas de estudo Decreto Federal 6.170/2007. Instrução Normativa 01/97 STN. Portaria Interministerial MP/MF/MCT 127, de 29 de maio de 2008. Acessar: <www.convenios.gov.br/portal/>. 7
Referências CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 8