JOSÉ MAURÍCIO MACHADO ISABEL A. BERTOLETTI LUÍS ROGÉRIO G. FARINELLI MIGUEL A. VALDÉS JÚLIO M. DE OLIVEIRA ANA MARIA NAKAZA ANTONIO CARLOS SALLA SÓCIO RESIDENTE (CHICAGO) CARLOS AUGUSTO DA CRUZ EDIMILSO GOMES DA SILVA CRISTIANE M. S. MAGALHÃES ROSIENE SOARES NUNES MARIA CRISTINA BRAGA E SILVA MAURI BÓRNIA CONSULTORES LISIANE B. H. MENOSSI PACE RICARDO M. DEBATIN SILVEIRA DANIEL LACASA MAYA JOÃO CAIO GOULART PENTEADO RENATA ALMEIDA PISANESCHI FABIO F. LANZANA PEREIRA FABIO MEDEIROS ELEN PEIXOTO ORSINI ERIKA YUMI TUKIAMA PAULO ROGÉRIO GARCIA RIBEIRO EDUARDO MOLAN GABAN SORAIA MONTEIRO DA MATTA FABIA ELAINE DA SILVA MOREIRA CAROLINA ROMANINI MIGUEL ANDRÉA DE OLIVEIRA RAMOS PUPPI JULIANA MARI TANAKA PATRICIA MARTIN DE MEDEIROS CECÍLIA YOKOYAMA IARA M. S. SOUSA DO AMARAL FABÍOLA C. GIRÃO ROBERTO FLEURY A. CAMARGO LANA PATRÍCIA PEREIRA JULIANA DE AGUIAR ALIOTI PASSI TATIANA GALVÃO VILLANI MARCEL AUGUSTO SATOMI SUZANA CAMARÃO CENCIN VICTORIA ROZSAVOLGYI BORTOLIN ANGÉLICA TAÍS P. SANTOS TORRES TICIANA CARNEIRO DA CUNHA JAQUELINE AP. FERREIRA SLUIUZAS ANA LÚCIA CASTAGNARI MARRA EDUARDO AMIRABILE DE MELO ROCHELLE RICCI MAURO TAKAHASHI MORI HENRIQUE F. MUNIA E ERBOLATO ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS PEREIRA SIMONE CAMPETTI AMARAL ROGER HIDEYUKI NAKAGAWA SÃO PAULO AV. BRIG. FARIA LIMA, 1656 11º ANDAR (01451-918) SÃO PAULO - SP - BRASIL T. + 55 11 3819 4855 F. + 55 11 3819 5322 RENATA FERRAIOLI CARLOS EDUARDO DE A. NAVARRO ANGELICA ANDRADE BENATTI ROGERIO PINTO LIMA ZANETTA OSÓRIO SILVEIRA BUENO NETO BÁRBARA MOREIRA PRISCILA JACOBER PASQUALIN RENATO SILVEIRA MATHEUS BARBOSA VIOLA BRASÍLIA COMPLEXO BRASIL XXI - BLOCO A SHS QUADRA 06 CONJ.6 SALA 808 ASA SUL ( 70316-000) ÁTILA CARVALHO BEATRICE CONDINI DANIEL G. ORSINI MARCONDES JONSON CHUNG TATIANA S. OCTAVIANO FALCÃO ROGÉRIO GAVIOLLE HELENA A. LEITE PENTEADO MORAES BRASÍLIA - DF- BRASIL T. + 55 61 3039 8081 RENATO TEIXEIRA MENDES VIEIRA CAROLINA RONCATTI TRIGUEIROS RENATA MENDES BORGES FLÁVIA CHRISTINA A. M. BONILHA GABRIEL NEDER DE DONATO BRUNO PERES CARBONE GABRIEL CALDIRON REZENDE FERNANDO FAIA FERNANDES THIAGO FERREIRA CATUNDA JOYCE MORAES BENEGAS MARIANA ALVES KOEZUKA APOENA JOELS GABRIEL GOUVEIA SPADA BRUNO DROGHETTI. M. SANTOS FERNANDO FARINELLI RIO DE JANEIRO AV. RIO BRANCO, 85 8º AND. - CENTRO (20040-004) RIO DE JANEIRO - RJ - BRASIL T. +55 21 3216-2450 F. +55 21 3216-2455 CAMILA DE OLIVEIRA GARCIA ANDRÉ A. T. JUNQUEIRA AMARANTE RENAN LOPEZ SILVA VICTOR BULCÃO MARTINELLI PINTO PEDRO TRENCH G. DE MORAES STEPHANIE JANE MAKIN AMANDA VIEIRA DA SILVA RAPHAEL OKANO P. DE OLIVEIRA MARIANA CALVELO GRAÇA CHICAGO 8770 WEST BRYN MAWR SUITE 1335 (60631) TAMIRIS GOMES BERGSTROM MAURÍCIO OLIVEIRA GOMES SAMANTHA VALENTIM TELLES CAROLINE ZANOTTI LORRANE OLIVEIRA VASCONCELOS LORENA DE MORAIS XIMENES CAMPOS GIOVANNA KAMEI TAWADA PALOMA YUMI DE OLIVEIRA GUSTAVO PEREZ TAVARES CHICAGO - IL - USA T. +1 773 867 8629 F. +1 773 867 2910 FELIPE BORGES DIAS LUCCA MARTINS DELA SANTINA TORRES RENATO MANTOANELLI TESCARI www.machadoassociados.com.br BOLETIM LEGAL Nº 165 / JUNHO DE 2011 UMA VISÃO GERAL DAS REGRAS DE SUBCAPITALIZAÇÃO BRASILEIRAS APÓS SUA REGULAMENTAÇÃO PELA RECEITA FEDERAL Fabíola Costa Girão e Andrea de O. Ramos Puppi 1 1. As regras de subcapitalização foram introduzidas no Brasil pela Medida Provisória 472/09 (MP 472), posteriormente convertida na Lei 12.249/10 (Lei 12.249). Recentemente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) regulamentou a matéria por meio da Instrução Normativa 1.154/11 (IN RFB 1.154). 2. Tais regras estabelecem limites de endividamento como condição para a dedutibilidade, na apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), dos juros pagos ou creditados por pessoas jurídicas brasileiras a: pessoa física ou jurídica vinculada; ou pessoa física ou jurídica residente em país/dependência com tributação favorecida ou submetida a regime fiscal privilegiado. 3. Consideram-se como endividamento todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil. O conceito é amplo e suscita dúvidas sobre sua abrangência. 1 Fabíola Costa Girão e Andréa de O. Ramos Puppi são integrantes da área de Impostos Diretos de MACHADO ASSOCIADOS ADVOGADOS E CONSULTORES.
4. Os conceitos de pessoa vinculada, país/dependência com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados são os previstos na legislação brasileira de preços de transferência, que são mais abrangentes que o de empresas associadas utilizado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico ( OCDE ). 5. São pessoas vinculadas não apenas as filiais, subsidiárias, controladoras e controladas, no exterior, das pessoas jurídicas brasileiras, mas também, entre outros não-residentes, suas coligadas, as pessoas jurídicas sob controle administrativo ou societário comum, terceiros associados à pessoa jurídica brasileira sob condomínio ou consórcio, e os agentes, distribuidores ou concessionários exclusivos. 6. Os países/dependência com tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados estão atualmente descritos na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.037/10 (IN RFB 1.037), com alterações supervenientes. Embora o assunto comporte discussões, prevalece a interpretação de que os casos listados na IN RFB 1.037 são taxativos. 7. Para facilitar a leitura, designaremos as pessoas vinculadas, os residentes em países/dependências com tributação favorecida e os não residentes submetidos a regimes fiscais privilegiados como Pessoas Abrangidas. 8. A legislação de subcapitalização prevê que financiamentos entre pessoas jurídicas brasileiras e terceiros (não compreendidos pelo conceito de Pessoas Abrangidas) ficam sujeitos às normas de subcapitalização se: o terceiro for mero intermediário na operação ( back-to-back ); e uma Pessoa Abrangida participar da operação e puder ser responsabilizada pela dívida acordada entre a pessoa jurídica brasileira e o terceiro. 9. As operações com instituições financeiras residentes não estarão sujeitas às regras de subcapitalização mesmo que realizadas com a interveniência de uma Pessoa Abrangida, a menos que tal pessoa quite a dívida, tornando-se credora da pessoa jurídica brasileira. 10. Estão também excluídas das normas de subcapitalização as operações de captação no exterior por instituições financeiras para repasse, nas quais o risco de variação cambial seja integralmente repassado e que não seja cobrado qualquer outro ônus além da comissão da operação. 11. As captações no exterior, por intermédio de emissão de títulos, realizadas por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil estão igualmente excluídas das normas de subcapitalização desde que, na emissão, sejam cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: os títulos sejam distribuídos a, no mínimo, 40 investidores; o investidor, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas: 2
não adquira 20% ou mais da totalidade dos títulos emitidos; e não aufira rendimento superior a 20% do total de rendimentos pagos pela totalidade dos títulos emitidos. 12. Como as regras de subcapitalização tratam apenas da indedutibilidade de despesas de juros, tais regras somente têm relevância para as pessoas jurídicas que calculam o IRPJ e a CSLL pela sistemática do Lucro Real (não são admitidas deduções na apuração do IRPJ e da CSLL pelos sistemas de Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado). 13. Além das regras de subcapitalização, a dedutibilidade das despesas com os juros pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas brasileiras nas hipóteses comentadas acima depende: (iii) da observância da regra geral de dedutibilidade fiscal, segundo a qual somente são dedutíveis, na apuração do IRPJ, as despesas efetivas, usuais, operacionais e necessárias (discute-se a aplicação dessa regra à CSLL); da observância das regras de preços de transferência 2 ; e do afastamento da presunção de indedutibilidade dos custos e despesas incorridos com residentes em paraísos fiscais ou pessoas físicas ou jurídicas sujeitas a regimes fiscais privilegiados 3. I. LIMITES DE ENDIVIDAMENTO 14. O quadro seguinte sintetiza os limites de endividamento a serem observados pelas pessoas jurídicas brasileiras para assegurar a dedutibilidade fiscal dos juros pagos ou creditados às Pessoas Abrangidas: 2 Conforme o art. 22 da Lei 9.430, o limite de dedutibilidade das despesas com juros deverá observar a taxa libor para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de 3% anuais, proporcionalmente ao período a que se referirem os juros, conforme artigo 22 da Lei 9.430. Note que as regras de preços de transferência relativas a juros não se aplicam a contratos registrados perante o Banco Central do Brasil. 3 A presunção supracitada fica afastada se o beneficiário efetivo do rendimento - ou seja, aquele que aufere o rendimento por conta própria e não como mero agente ou mandatário - for identificado e se forem comprovadas a efetividade da operação que ensejou o custo ou a despesa incorrida, a capacidade operacional do não-residente com o qual a pessoa jurídica brasileira realizou a operação, e o pagamento do preço e o recebimento efetivo dos bens, serviços ou direitos adquiridos. No que tange às entidades de investimento coletivo, inclusive fundos de investimento, não há necessidade de identificação dos beneficiários últimos dos rendimentos, mas apenas da entidade de investimento. 3
Credor Limite Pessoa vinculada não residente em paraíso fiscal ou submetida a regime fiscal privilegiado, com participação societária (direta) no capital da pessoa jurídica brasileira Pessoa vinculada não residente em paraíso fiscal ou submetida a regime fiscal privilegiado, sem participação societária (direta) no capital da pessoa jurídica brasileira Pessoa vinculada ou não vinculada residente em paraíso fiscal ou submetida a regime fiscal privilegiado Individual Endividamento não pode exceder 2 vezes o valor da participação societária da vinculada no patrimônio líquido da sociedade brasileira Endividamento não pode exceder 2 vezes o patrimônio líquido da sociedade brasileira Coletivo (endividamento com pessoas vinculadas que participem do capital da sociedade brasileira ou com pessoas vinculadas com e sem participação no capital da pessoa jurídica brasileira) Endividamento não poderá exceder 2 vezes a soma do valor de todas as participações societárias no patrimônio líquido da sociedade brasileira Endividamento não poderá exceder 30% do patrimônio líquido da sociedade brasileira Coletivo (exclusivamente para endividamento com pessoas vinculadas sem participação no capital da pessoa jurídica brasileira) Não Aplicável Endividamento não poderá exceder 2 vezes o patrimônio líquido da sociedade brasileira 4
II. CÁLCULO DA PARCELA INDEDUTÍVEL DE JUROS 15. Conforme a IN RFB 1.154, a parcela indedutível de juros, em função dos limites de endividamento previstos na legislação de subcapitalização, deve ser apurada conforme a seguinte equação: Parcela de juros Indedutível = Total juros incorridos Limite individual ou em operações sujeitas à coletivo aplicável subcapitalização - X Média ponderada mensal de endívidamento Total de juros incorridos em operações sujeitas à subcapitalização 16. Na aplicação da fórmula acima devem ser considerados: (iii) para fins de determinação dos limites individuais e coletivos aplicáveis, o patrimônio líquido da pessoa jurídica constante de seu último balanço ou o patrimônio líquido ajustado pelos resultados apurados até o mês anterior ao do cálculo (nesse caso, o balanço deve ser transcrito no Livro Diário); o endividamento mensal, resultante da soma dos endividamentos diários, considerando os juros incorridos e não pagos até o último dia útil de cada mês, dividido pela quantidade de dias do mês correspondente; e a média ponderada mensal de endividamento, obtida pela soma dos endividamentos mensais conforme item acima em cada período de apuração (anual ou trimestral) dividida pelo correspondente número de meses do período de apuração. 17. Os juros indedutíveis devem ser adicionados ao lucro tributável pelo IRPJ e CSLL ao final do período de apuração desses tributos (anual ou trimestral), assim como no caso de levantamento de balancetes de suspensão e redução. III. DÚVIDAS E DEBATES 18. A expectativa era de que as dúvidas sobre a aplicação das normas de subcapitalização fossem esclarecidas pela IN RFB 1.154. Não obstante, alguns pontos importantes continuam sem solução, dentre os quais destacamos: o patrimônio líquido a ser tomado como base para a determinação dos limites de endividamento: se o patrimônio líquido apurado com base nas novas 5
normas contábeis brasileiras ou o patrimônio líquido apurado com base nas normas contábeis vigentes em 31.12.2007, em razão do compromisso assumido pelo fisco de neutralizar os efeitos fiscais da adoção das novas normas contábeis por meio do chamado Regime Tributário de Transição; (iii) a abrangência do conceito de endividamento: se devem ser consideradas apenas operações sujeitas a juros; e o tratamento a ser dispensado caso exista concomitância na aplicação das diversas regras: a aplicação da legislação de preços de transferência e da de subcapitalização pode levar a montantes diferentes de despesa não dedutível. Uma ordem de aplicação das regras não foi estabelecida. 19. Discute-se, ainda, a compatibilidade entre as regras de subcapitalização e as convenções para eliminar a dupla tributação caso a aplicação das primeiras leve à apuração de ajustes em transações que observem parâmetros de mercado. IV. VIGÊNCIA e EFICÁCIA 20. A Lei 12.249 prevê que as normas de subcapitalização aplicam-se a partir de 16.12.2009, embora isso também seja questionável com base nos artigos 62, parágrafo 2, e 150, parágrafo 6 da Constituição Federal, segundo os quais: as Medidas Provisórias que instituam ou majorem impostos só podem ter efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao de sua conversão em lei (dessa forma, as normas de subcapitalização que tratam de limitações de dedutibilidade e, portanto, acréscimo fiscal, somente poderiam ser aplicadas para fins de cálculo do IRPJ a partir de 1.1.2011); e as normas que instituam ou majorem contribuições sociais só podem produzir efeitos 90 dias após a publicação da lei (ou Medida Provisória com força de lei) que trate da matéria (dessa forma, as normas de subcapitalização que também resultam em acréscimos de CSLL somente poderiam ser aplicadas a partir de 16.3.2010). São Paulo, Junho de 2011 6
MACHADO ASSOCIADOS INFORMA: Júlio M. de Oliveira e Ticiana C. Cunha, respectivamente sócio e associada da área de Impostos Indiretos, publicaram, no mês de junho, na Seção Tax Disputes da International Tax Review (Euromoney), o artigo Brazilian Supreme Federal Court grants injuction against colletion of ICMS surchage on online sales. O texto comenta decisão do Supremo Tribunal Federal recentemente proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta contra lei do Estado do Piauí que determina a incidência de adicional do ICMS nas entradas de mercadorias destinadas a não contribuintes do referido imposto, em vendas efetuadas de forma não presencial (por meio de internet, telemarketing ou showroom). Ricardo M. Debatin da Silveira, sócio da área de Impostos Indiretos, foi eleito, em 20 de junho, Presidente do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro do Direito da Energia (IBDE) para o próximo biênio. O IBDE foi fundado há cerca de sete anos e assumiu um papel importante nos estudos de questões jurídicas no setor energético brasileiro, focando especialmente em Petróleo, Gás, Energia Elétrica e Fontes Renováveis. Além de ter fundado a primeira Câmara de Arbitragem no Brasil especializada em energia, o IBDE participa ativamente de importantes discussões com o Governo, entidades e empresas da área, e organiza congressos internacionais e cursos de especialização no setor. Eduardo Molan Gaban head da área antitruste/concorrencial, proferirá palestra no Seminário Direito Bancário em 16 de agosto (às 9hs), no Hotel Address Cidade Jardim, em São Paulo. O tema abordado será Visão Econômica e de Mercado, e os assuntos a serem discutidos: Cenário econômico brasileiro; Valorização da moeda e suas implicações nos contratos de financiamento e concessão de crédito; Fusões e Aquisições Bancárias a nova dinâmica do mercado e suas limitações; Temas relativos à concentração CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica); Basiléia III; Fundo Garantidor de Crédito (FGC); Medidas macro prudenciais defendidas pelo BACEN como forma de proteção ao Sistema Financeiro Nacional; Tendências de mercado e novos produtos. A edição de Abril de 2011 da revista Practical Latin American Tax Strategies, da Thomson Reuters, publicou o artigo "Stock Option Plans Being Offered to Employees by Employers is a Hot Topic in Brazil" de Fabio Medeiros, sócio da área Trabalhista e Previdenciária. O texto analisa as peculiaridades deste instrumento, que vem sendo muito adotado no Brasil a despeito da ausência de regulamentação específica, mas já se tornou alvo de fiscalizações da Receita Federal do Brasil. Júlio M. de Oliveira e Carlos Eduardo de Arruda Navarro, respectivamente sócio e associado das áreas de Impostos Indiretos e de Importação e Exportação, publicaram, no mês de junho, na Seção Tax Disputes da International Tax Review (Euromoney), o artigo Judicial decision prevents states from assessing 7 Em junho de 2011, foi publicado o artigo O Brasil no G-20 das importações no jornal Valor Econômico, de Carlos Eduardo de Arruda Navarro. O texto aborda o crescimento do volume de importações brasileiras, mas critica o fato de que os resultados poderiam ser
ICMS arising from tax incentives. O texto aborda a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que firmou importante precedente afastando a possibilidade de os Estados autuarem os contribuintes que se aproveitaram de benefício de ICMS concedido por outro Estado, no âmbito da chamada guerra fiscal. ainda melhores caso os importadores tivessem mais conhecimento a respeito das alternativas de desoneração das importações existentes na legislação aduaneira brasileira. O presente boletim contém informações e comentários gerais sobre assuntos jurídicos de interesse de nossos clientes e amigos, não caracterizando opinião legal de nosso escritório acerca dos temas aqui tratados. Em casos específicos, os leitores deverão obter a assessoria jurídica adequada antes da adoção de qualquer providência concreta relativamente aos assuntos abordados. 8