Cristina Maria da Costa Pinheiro Líbano Monteiro Do concurso de crimes ao «concurso de ilícitos» em direito penal Tese de doutoramento em Direito, orientada pelo Senhor Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias e apresentada na Secção de Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 2013
2 Cristina Maria da Costa Pinheiro Líbano Monteiro DO CONCURSO DE CRIMES AO «CONCURSO DE ILÍCITOS» EM DIREITO PENAL Dissertação de doutoramento em Direito, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na área das Ciências Jurídico-Criminais, sob a orientação do Senhor Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias Julho de 2013
3 Resumo O problema do concurso em direito penal traduz-se em duas questões fulcrais: no começo, a de saber se um sujeito cometeu um ou mais-do-que-um crime; depois, caso tenha praticado vários, a de estabelecer como deverá ser sancionado. O presente estudo centrar-se-á na primeira, como se a segunda inexistisse. Não por desconsideração das consequências jurídicas do delito, mas precisamente por se entender que as consequências são isso mesmo efeitos, reacções adequadas à conduta criminosa e que, portanto, a fixação desta última há-de constituir um prius da tarefa dogmática. A qualificação jurídico-penal de um comportamento protagonizado por um só agente oferece dúvidas (ao menos uma «dúvida metódica») ao julgador. Nomeadamente quanto ao número de crimes que integra. E saber quantos delitos alberga não pode deixar de passar pela identificação dos mesmos. Saber quantos, diz-se na tese, é saber quais. O problema do concurso consiste, pois, na individuação dos «factos» penalmente relevantes nele contidos. Ora, é essa individuação que não deve assentar na contagem das normas incriminadoras formalmente preenchidas. Tradicionalmente assim se faz, ainda que, em momento posterior a essa contagem, a soma possa ser corrigida, por se concluir que alguns desses tipos legais se encontram em relação hierárquica, de tal modo que a aplicação de um afasta a aplicação de outro. O que equivale a dizer: sob pena de se sancionar duas vezes o mesmo desvalor criminal. A ideia que aqui se propõe passa por uma inversão dessa maneira de pensar o concurso. Se é certo que os tipos constituem concretizações dos valores protegidos pelo direito das penas e das formas relevantes de os ofender, as condutas que atentam contra esses bens apresentam uma enorme variedade; tão grande que raramente pode afirmar-se que constituam a 'encarnação' de um só preceito ou a completa realização de dois ou mais. Ora, reduzida a problemática do concurso ao seu núcleo essencial unidade ou pluralidade de delitos de um mesmo autor, ultrapassadas, de outra parte, as dificuldades próprias de um ilícito assente no desvalor do resultado, e trazendo a questão do mundo abstracto das relações entre normas para o mundo dos concretos casos a julgar, fica muito perto um outro modo (simples, coerente e justo) de lidar com a matéria. Qual seja o de integrá-la no esquema normal da dogmática do «facto», identificando-a com a tarefa sempre recomeçada pelo juiz penal: a de individuar infracções. O concurso encontra assim o seu lugar na fase geral e objectiva (ainda não inapelavelmente singular) do processo de definição da antinormatividade criminal; ou seja, no juízo de ilicitude. A culpa não aumenta o número de violações das normas de determinação fixadas nesse contexto. Quando muito, retirar-lhes-á a relevância penal não há crime sem culpa. Na verdade, os critérios dogmáticos do juízo de culpa (da afirmação ou negação da censura definitiva dirigida ao indivíduo-agente) não se alteram pela circunstância de na definição do ilícito ter existido uma dúvida concursal. Não é outro o sentido da tese adoptada, quando reconduz o problema do concurso à definição de particulares conteúdos de ilícito pessoal; à descoberta, sempre recomeçada, da correspondência entre o significado pessoal-objectivo de um caso e o significado pessoal-objectivo da norma que mais de perto o agarre. Numa palavra: ao contrário do que resulta da generalidade das construções, o concurso de crimes esgota-se num concreto e situado «concurso de ilícitos».
4 Abstract The problem of the «concursus» in criminal law translates itself into two key issues: understanding whether an individual has committed one or more-than-one crime and, if dealing with several crimes, by establishing how it must be sanctioned. This work will focus on the first issue, as if the second never existed. It is not a question of disregard for the legal consequences of the offense, but precisely because it is understood that the consequences are just that effects, appropriate reactions to criminal conduct and thus setting the latter must constitute a prius to the dogmatic task. Qualifying a legal criminal behaviour carried out by a single agent offers some doubts (at least a "methodical doubt") to the judge, namely regarding the number of crimes it integrates. And knowing how many crimes were committed requires the identification of each one of them. Knowing how many, as it is referred in this thesis, is to know which. The problem of the «concursus» is therefore the individualization of the «facts» criminally relevant contained in it. Now, it is this individualization that should not be based on the count of the criminal provisions formally satisfied. Traditionally, it is so done, even if, sometime after this count, the sum can be corrected on the basis that some of these legal types are in a hierarchical relationship, such that the application of one precludes the application of another. Which is to say, at the risk of sanctioning the same criminal worthlessness twice. The idea proposed in this work involves a reversal in that way of thinking the «concursus» in criminal law. If it is true that the types are embodiments of the values protected by the law of penalties and the relevant forms of offending them, there is a huge variety of behaviours that violate those values; so great that they can rarely be said to constitute the 'incarnation' of one precept only or the full completion of two or more. So I reduced the problem of the «concursus» to its essential idea unity or plurality of offenses committed by the same author overcoming, on the other hand, the difficulties inherent to an offense based on the worthlessness of its result. When mingling the abstract world of the relationships between rules with the world of real cases to be judged, one other method to deal with the matter (simple, consistent and fair) comes to surface. Which is to integrate it into the normal scheme of the dogmatic of the «fact», identifying it with the task always resumed by the criminal judge: to individuate offenses. Therefore, the «concursus» in criminal law finds its place in the overall and objective stage of the definition of the criminal anti-normativity, i.e., in the judgment of illegality. The guilt does not increase the number of violations of the rules set in this context. If anything, it removes its criminal relevancy there is no crime without guilt. In fact, the dogmatic criteria for the judgment of guilt (the statement or denial of the censorship directed to the individual) remain unchanged by the tendering doubt occurring in the definition of the offense. Therefore, this thesis s direction is no other than to redirect the «concursus» in criminal law to the definition of specific contents of personal illicit; the discovery, always resumed, of the correspondence between the personal-objective meaning of a case and the personal-objective meaning of the rule closest to it. In a word, unlike the outcoming of most constructions, the «concursus» in criminal law exhausts itself in a concrete and objective «concursus of illicits».
5 ÍNDICE Siglas e abreviaturas... 9 Considerações iniciais... 11 PARTE PRIMEIRA... 19 O concurso ideal como pedra de toque da doutrina do concurso... 19 I. Introdução... 20 II. O conceito de unidade de acção na doutrina do concurso e na doutrina do crime: um esforço de clarificação... 22 1. O conceito de acção da doutrina do crime e o problema da unidade de acção do concurso ideal... 23 2. A acção em sentido naturalístico... 25 3. A unidade típica de acção... 29 4. A chamada «unidade natural de acção»... 31 4.1. A «unidade natural de acção» enquanto elemento do concurso ideal: uma primeira aproximação... 32 4.2. A «unidade natural de acção» como limite negativo do concurso... 36 a) A realização iterativa ou reiterada de um tipo legal de crime: a opinião maioritária... 38 b) A realização sucessiva ou progressiva do mesmo tipo de crime: a doutrina dominante... 41 III. Uma interpretação diferente do sentido da «unidade natural de acção»: unidade natural de acção e «juízo (jurídico) de culpa global»... 46 1. A passagem de uma «culpa meramente social» à culpa jurídico-penal... 46 2. O critério da «culpa jurídica global» aplicado ao chamado concurso ideal «homogéneo»... 50 3. A «unidade natural de acção» no denominado concurso ideal «heterogéneo»... 54 3.1. A jurisprudência e a doutrina maioritárias... 55 3.2. Uma releitura (crítica) da jurisprudência e da doutrina. A «culpa global diminuída»... 59 4. A «unidade natural de acção» ou «juízo de culpa global»: síntese do seu contributo para o problema do concurso... 63
6 IV. A «unidade natural de acção» e a «fórmula» (die Formel) na jurisprudência alemã... 68 1. A «unidade natural de acção» e a «Formel»: um só critério ou, pelo contrário, dois? A decisão do Reichsgericht de 28 de Abril de 1899... 70 2. A «Formel» como expressão dogmática da «unidade natural de acção»... 79 3. A continuidade da jurisprudência alemã sobre o concurso ideal.... 85 4. Apreciação crítica do concurso ideal tradicional... 90 V. Ingeborg Puppe e a normativização do concurso ideal... 99 VI. A mais recente doutrina portuguesa sobre o «concurso ideal»... 125 1. A tese de Duarte d Almeida... 128 2. A tese de Moutinho... 146 3. A tese de Figueiredo Dias... 159 VII. A valoração final do concurso ideal e a reposição do problema do concurso... 184 PARTE SEGUNDA... 188 O concurso como momento de determinação do sentido de ilícito de um comportamento. Concretamente, do seu sentido unitário ou plural... 188 I. Considerações introdutórias... 189 II. Do «concurso de crimes» ao «concurso de ilícitos»... 193 1. Caracterização do ilícito pessoal que está na base deste estudo... 193 2. A definitividade do dolo e da negligência determinados em sede de ilícito 201 2.1. Introdução... 201 2.2. O problema da congruência entre dolo do tipo e dolo da culpa... 204 a) Dolo eventual e negligência consciente... 205 b) O erro sobre as «proibições legais»... 209 c) O erro sobre os pressupostos fácticos de uma causa de justificação.. 213 d) Síntese conclusiva... 216 III. A utilidade do «concurso de ilícitos pessoais»... 217 1. Considerações gerais... 217 2. O «concurso de ilícitos» e a postergação do chamado «concurso aparente»... 221 3. A vexata quaestio do «efeito residual do preceito preterido»... 234
7 3.1. Colocação do problema... 234 3.2. O ressurgimento («Wiederaufleben») da norma preterida... 237 3.3. A influência da norma afastada no sancionamento da conduta... 244 IV. Outras utilidades dogmáticas do preceito preterido? As questões de E. Peñaranda Ramos... 247 1. Apresentação do problema... 247 2. O «concurso aparente» e a participação criminosa... 253 3. O «concurso aparente» e certos casos de erro sobre a pessoa ou o objecto. 255 3.1. O procedimento dogmático habitual e a perspectiva do ilícito pessoal não minimalista... 255 3.2. Um quadro exemplificativo das constelações de error in persona vel objecto, de acordo com a perspectiva adoptada... 257 4. O «concurso aparente» e a «Wiederaufleben»... 268 V. O chamado «concurso aparente»: apreciação de diversas perspectivas dogmáticas... 270 1. Um problema inicial: separação entre metodologia e dogmática... 270 2. Diferentes opções que se assemelham no fundamental... 273 3. Alguns autores em particular... 283 3.1. A abordagem de Geerds... 284 3.2. A tese de Herbert Wegscheider... 289 3.3. O pensamento concursal de Eduardo Correia... 294 VI. O critério dogmático-material do «concurso de ilícitos»... 301 1. O ponto de partida... 301 2. A individuação das concretas unidades de sentido de ilícito... 303 2.1. Unidade do «facto» e significado intrínseco do tipo de ilícito... 305 2.2. «Significado intrínseco do tipo de ilícito» e normalidade do acontecer... 308 2.3. «Significado intrínseco do tipo de ilícito» e princípio da insignificância... 311 2.4. «Significado intrínseco do tipo de ilícito»: alguns casos limite e afinamento do critério... 313 2.5. «Significado intrínseco do tipo de ilícito» também nas hipóteses de qualificação e privilegiamento... 319
8 VII. O «concurso de ilícitos» e os critérios tradicionais do chamado «concurso aparente».... 322 1. Colocação do problema... 322 2. A especialidade. O problema do critério lógico e a descoberta do critério normativo... 325 3. A subsidiariedade expressa. Uma interpretação consonante com o sentido de ilícito do caso... 334 4. Subsidiariedade e consunção. Duas categorias com um critério material, mas insuficiente... 352 5. A reafirmação do critério dogmático-material proposto neste estudo... 361 BIBLIOGRAFIA... 364
9 Siglas e abreviaturas ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra BGH Bundesgerichtshof BMJ Boletim do Ministério da Justiça CJ Colectânea de Jurisprudência CP Código Penal CPP Código de Processo Penal CRP Constituição da República Portuguesa DigDP Digesto delle Discipline Penalistiche EdD Enciclopedia del Diritto Estudos Estudos em/de homenagem a GA Goltdammer s Archiv für Strafrecht Hrsg. Herausgeber hrsgg. herausgegeben IP L Indice Penale JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung LG Landesgericht LK Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar Materialen Materialen zur Strafrechtsreform MDR Monatschrift für deutsches Recht MKrim Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform NJW Neue Juristische Wochenschrift NK Strafgesetzbuch. Nomos Kommentar NovissDI Novissimo Digesto Italiano NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais RFDL Revista da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa RG Reichsgericht RItDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RLJ Revista de Legislação e de Jurisprudência RPCC Revista Portuguesa de Ciência Criminal S/S/ A. SCHÖNKE/H. SCHRÖDER/, Strafgesetzbuch. Kommentar
10 ScIvr Scientia Ivridica SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch StPO Strafprozeβordnung StGB Strafgesetzbuch ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
11 Considerações iniciais Estas considerações que dão começo à tese destinam-se a indicar o caminho andado ao longo das páginas que seguem, sublinhando do mesmo passo aquilo que constitui o 'miolo' teórico e prático do trabalho. Se o mote da investigação veio da prática jurisprudencial, de tantos casos de pluralidade criminosa que melhor se enquadrariam na unidade de crime; se os tribunais adoptavam, na esmagadora maioria das decisões, o critério de Eduardo Correia para separar concurso efectivo e «concurso aparente» 1 ; então, deveria rever-se o esquema deste autor. Porém, a intuição de que alguma coisa não convencia no tratamento habitual das situações de concurso surgiu também em certos quadrantes da doutrina portuguesa. E as soluções por outros encontradas para superar o problema encaminharam-se no sentido do 'ressurgimento' embora em moldes diferentes do «concurso ideal» 2. Tornou-se, assim, necessário, justificar por que motivo se não adere a esse modo de ultrapassar a questão. É, pois, nestes dois campos afinal unidos que surgem os principais contributos aqui forjados. Importa apresentá-los. 1. O problema do concurso em direito penal traduz-se em duas questões fulcrais: no começo, a de saber se um sujeito cometeu um ou mais-do-que-um crime; depois, caso tenha praticado vários, a de estabelecer como deverá ser sancionado. O presente estudo centrar-se-á na primeira, como se a segunda inexistisse. Não, com certeza, por desprezo das consequências jurídicas do crime: afinal, toda a ciência do direito das penas se ordena a discernir, nas 1 Tal critério será objecto de análise em vários pontos desta tese e corresponde às conclusões da própria dissertação de doutoramento do referido autor Unidade e pluralidade de infracções, publicada em 1945. Esta obra foi republicada, unida a um trabalho posterior sobre o mesmo tema, mas na sua dimensão processual penal Caso julgado e poderes de cognição do juiz. Dessa junção resultou um livro único EDUARDO CORREIA, A teoria do concurso, para o qual remetem as citações da obra no presente estudo. 2 No horizonte desta afirmação encontram-se as tomadas de posição de Luís Duarte d'almeida, José Lobo Moutinho e Jorge de Figueiredo Dias, analisadas no capítulo VI da Parte Primeira deste estudo. (A ordem seguida corresponde à data de publicação das respectivas obras).
12 concretas relações comunitárias em juízo, se deve haver lugar a punição e, em caso afirmativo, qual; ou se, pelo contrário, o comportamento não chega a configurar uma ofensa a bens jurídicos relevante para a ordem sancionatória de ultima ratio. Não por desconsideração, dizia-se, das consequências jurídicas do delito, mas precisamente por se entender que as consequências são isso mesmo efeitos, reacções adequadas à conduta criminosa e que, portanto, a fixação desta última há-de constituir um prius da tarefa dogmática. 2. Como se tornará claro ao longo do texto, a marca de água aquilo que singulariza este esquema concursal e o distingue de outros passa sobretudo pela recusa em dar ao problema do concurso um estatuto de 'questão à parte', incapaz de conter-se nos quadros dogmático-materiais usados para a identificação das condutas delituosas. Por diferentes palavras: assume-se que, para separar a unidade e a pluralidade de crimes perpetrados pelo mesmo agente, não se torna necessário sair das formas normais de aparecimento da infracção e entrar como tem sido a regra nas chamadas «formas especiais». 3. Julga-se que a razão principal que levou à colocação do problema nesse 'capítulo' a incapacidade dos sistemas clássico e neoclássico para misturar sempre, já em sede de ilícito, elementos subjectivos e objectivos, por outro lado inseparáveis na realidade da actuação humana se encontra ultrapassada pela moderna doutrina do «ilícito pessoal». Hoje em dia, e para os adeptos dessa forma de entender a dogmática, o único obstáculo que impede ainda a visão das coisas que aqui se propõe encontra-se, porventura, naquilo que se designou por versão minimalista do ilícito pessoal 3. Procurando o sentido mais fundo das valorações penais e, assim, das suas normas em sintonia com a concepção apresentada por A. M. Almeida Costa, chega-se a superar o referido entendimento de «injusto» criminal. O 3 Cfr., na Parte Segunda, II e III 1. O ilícito pessoal minimalista acaba por reduzir-se à admissão do dolo e da negligência como formas de ilícito (não apenas de culpa) e, por isso, de um tipo subjectivo ao lado de um tipo objectivo. Sem que exista uma unidade de sentido subjectivo-objectiva, mutuamente imbrincada; sem que o dolo do tipo passe de um dolo natural.
13 ilícito é pessoal, sim, facto ou obra de uma pessoa contrário a uma norma de determinação; e consubstancia, portanto, um conteúdo subjectivo-objectivo passível de ser censurado ao seu autor. Autor esse, porém, que só no plano dogmático da culpa aparece dotado das suas individuais características psicológico-emocionais. No juízo de ilicitude, o real agente do crime é avaliado «nas vestes de pessoa social», i.e., como detentor das capacidades do homemmédio da sua posição sócio-existencial. Daí que a valoração do facto permaneça objectiva não subjectiva, sem que o substrato dessa valoração prescinda da sua índole pessoal. Pode, por isso, afirmar-se, com A. M. Almeida Costa, que o ilícito penal é «a culpa do homem-médio» melhor, «a culpa do concreto agente enquanto 'presumível' detentor das características do homem médio» e que o seu critério é «pessoal-objectivo» 4. 4. A posse de semelhante noção de ilícito pessoal, não só torna o problema do concurso resolúvel no plano do ilícito, como permite, além disso, separá-lo do tratamento e da solução de certos temas (v.g., atinentes à matéria do erro ou da comparticipação) que alguma doutrina pretende 'colar' a um determinado enfoque da questão concursal 5. Quer dizer: colocar o problema do concurso no plano do ilícito, ao mesmo tempo que o simplifica inserindo-o na tarefa normal de qualificar um qualquer comportamento humano, naquilo que possui de penalmente relevante, abre igualmente as portas à correcta decisão das referidas hipóteses controvertidas, sem necessidade de as misturar ou fazer depender de concretas opções concursais. A teoria do erro em direito penal não precisa do concurso para alcançar soluções justas. Tão-pouco dele carece a doutrina da comparticipação criminosa 6. 4 Sobre esta concepção de «ilícito pessoal», veja-se ALMEIDA COSTA, Ilícito pessoal, Parte II, Tít. I, Capítulos I e III. Acerca da sua adopção neste estudo, leia-se, infra, o Cap. II da Parte Segunda. 5 Analisa-se, em particular, na Parte Segunda, capítulo IV, a obra de PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes. Nela, o autor espanhol expõe, de forma clara, a questão a que se alude. 6 Veja-se, na Parte Segunda, IV 2. e 3.
14 5. A perspectiva do concurso de crimes que se propõe nestas páginas deveria receber o nome de «concurso de ilícitos» 7. Não apenas por se entender que o lugar dogmático da questão é o do «ilícito» e que o número de «factos» antijurídicos, uma vez encontrado, não pode aumentar, mas sobretudo porque o problema da unidade e da pluralidade de crimes não é diferente do da identificação ou qualificação dos conteúdos ou sentidos pessoais-objectivos de antinormatividade presentes no comportamento de alguém 8. O que traz consigo a impossibilidade de o enquadrar como uma questão de relações abstractas entre normas incriminadoras. Os crimes cometem-se no 'mundo da vida'. No 'mundo das normas' há-de procurar-se, não todos os tipos legais que o comportamento formalmente preencha para depois estabelecer uma hierarquia entre eles, mas tão-só aquele tipo de ilícito (já conjugado com as pertinentes regras da parte geral) cujo sentido parece corresponder ao sentido do caso em análise 9. 6. Convocado o tipo preponderante (ou no desenrolar dessa mesma tarefa), pode apresentar-se a dúvida sobre a sua capacidade para abranger sozinho, de um modo suficiente, todo o desvalor penal da situação. Essa dúvida a que se chama, no presente estudo, «dúvida concursal» 10 há-de resolverse, não procurando conexões das normas entre si, mas antes perguntando ao caso se a função do direito penal em relação a ele está cumprida com aquela primeira qualificação ou se, pelo contrário, deverá seleccionar-se mais algum tipo de ilícito. Dito de modo peremptório: o concurso não é um jogo de normas, mas um problema de individuação de ilícitos. A levar a cabo de acordo com os princípios que regem o direito das penas: além do da legalidade que, nesta 7 Sobre a concepção defendida no presente estudo, que reconduz o problema do concurso de crimes a um «concurso de ilícitos», infra, Parte Segunda, I e III. 8 Cfr., sobretudo, na Parte Segunda, IV 1. (em especial 1.1. e 1.2.). 9 Escreve-se no singular aquele tipo de ilícito para tornar mais simples o texto. Em rigor, deveria dizer-se aquele ou aqueles tipos de ilícito, uma vez que ao caso pode corresponder mais do que um tipo legal. 10 Sobre ela, veja-se IV 1.2. da Parte Segunda.
15 tarefa, impede que se separe o ilícito do tipo 11, os critérios da dignidade penal e da necessidade de intervenção penal. Como convém, aliás, a um direito criminal do facto, presidido por uma ideia de tutela subsidiária de bens jurídicos e de proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP). Não há portanto lugar, neste modo de enquadrar a questão, para o «concurso aparente», regulado pelo ne bis in idem substantivo, que se evidencia através das conexões de especialidade, subsidiariedade e consunção. E tão-pouco sobra espaço para a figura do «concurso ideal», seja qual for a designação por que se conheça a realidade normativa formada por mais de um delito, mas menos de dois. Quer dizer: julga-se que no direito dos crimes não existe qualquer mandamento que imponha esgotar todo o conteúdo de ilícito e de culpa de um comportamento. Tal ideia de esgotar parece provir de uma visão retribucionista (ainda que não professada) dos fins das penas e de um entendimento formal do princípio da legalidade. Este não pode funcionar como um colete-de-forças, que obriga a que cada tipo legal 'preenchido' pela conduta do agente deva reflectir-se na qualificação final da mesma 12. 6. O próprio «concurso aparente» há-de reconhecer-se mostra à evidência a preocupação de evitar sobreposições valorativas. A crítica que o presente estudo lhe dirige ultrapassa, porém, esse plano. E afirma que, mesmo quando não é evidente numa análise de enunciados abstractos uma dupla valoração do mesmo 'troço' de conduta, pode acontecer que o concreto juízo de ilicitude conclua pela desnecessidade de convocar um preceito (e a respectiva sanção). Porquê? Porque o sentido de antijuridicidade do comportamento em causa corresponde sem resto ao conteúdo de ilícito proibido (ou mandado) pela norma de determinação que mais de perto o agarra. Ou, observando o problema de outro ângulo, porque a aplicação deste tipo se mostra suficiente para cobrir as necessidades de tutela do bem ou bens jurídicos ofendidos na situação. 11 Problema que se julga afectar a ideia de unidade social de ilícito, proposta por Figueiredo Dias e já estudada em VI 3. da Parte Primeira. 12 O sentido do que se afirma encontra-se explicado na Parte Primeira, Cap. V, a propósito do pensamento concursal de Ingeborg Puppe. Aliás, o problema de esgotar ou não todo o conteúdo de ilícito do comportamento acompanha também a análise dos autores portugueses defensores do 'concurso ideal' (Cap. VI, igualmente da Parte Primeira).
16 Se, no caso, um conteúdo pessoal-objectivo de ilícito pertence a outro, está nele incluído independentemente de assim acontecer sempre, com carácter de necessidade e de, por isso, tal pertença não poder afirmar-se já em abstracto, então a reafirmação prospectiva deste outro previne igualmente a repetição do primeiro no futuro 13. 7. A primeira parte da tese ocupa-se de explicar por que razão o concurso ideal não parece necessário à doutrina do concurso. O próprio Código português, ao contrário do que acontece, por exemplo, na lei alemã, não o impõe. Apesar dos intentos recentes de nele encontrar indícios de uma figura de conexão de crimes subtraída ao regime sancionatório do concurso efectivo, nada obriga assim se entende a seguir tais interpretações. E, sobretudo, na ausência de uma norma semelhante à do 52 do StGB, torna-se difícil aderir ao recurso que alguns autores fazem à moldura penal do crime continuado 14, tal como difícil se torna aplicar um regime análogo apoiado na pura e simples lógica sancionatória, sem qualquer apoio legal 15. 8. Mesmo na perspectiva do direito a constituir, julga-se que a figura deste concurso ideal «normativo» alheio a considerações, tão vagas quanto difíceis, de unidade ou pluralidade de acções não será de implantar. Por um lado, por absorver no seu perímetro condutas que mais correctamente se apreciariam como simples unidades de crime. Por outro e inversamente, porque acaba por retirar do clássico concurso efectivo actuações que de lá não deveriam sair 16. Não há, pois, outro concurso senão o efectivo. Para além dele, abre-se todo o campo da unidade criminosa. Aquela que o é materialmente e uma outra que, por força da lei actual, se denomina crime continuado. Esta derradeira figura não será tratada, uma vez que não se torna impeditiva de tudo quanto se 13 O desenvolvimento argumentativo deste critério ocupa os nºs 1 e 2 do Cap. VI da Parte Segunda. E é retomado no cotejo deste padrão decisório com as categorias tradicionais do chamado «concurso aparente» (Cap. VII da mesma Parte). 14 Pensa-se em José Moutinho e Luís Duarte d Almeida (ver, na Parte Primeira, VI 2. e VI 1., respectivamente). 15 Esta é, actualmente, a ideia de Figueiredo Dias (cfr. VI 3., ainda na Parte Primeira). 16 Para o desenvolvimento destas razões, veja-se o VII e último Cap. da Parte Primeira deste estudo, assim como os textos para que remetem as notas que aí se encontram.
17 avançou: a mesma lei que a criou pode, de um golpe, desfazê-la, sem que tal venha bulir com a fronteira aqui proposta para a distinção entre unidade e pluralidade de ilícitos penais. 9. Em suma: a qualificação jurídico-penal de um comportamento protagonizado por um só agente oferece dúvidas (ao menos uma «dúvida metódica») ao julgador. Nomeadamente quanto ao número de crimes que integra. E saber quantos delitos alberga não pode deixar de passar pela identificação dos mesmos. Saber quantos, diz-se na tese, é saber quais. O problema do concurso consiste, pois, na individuação dos «factos» penalmente relevantes nela contidos. Ora, é essa individuação que não deve assentar na contagem das normas incriminadoras formalmente preenchidas. Tradicionalmente assim se faz, ainda que, em momento posterior a essa contagem, a soma possa ser corrigida, por se concluir que alguns desses tipos legais se encontram em relação hierárquica, de tal modo que a aplicação de um afasta a aplicação de outro. O que equivale a dizer: sob pena de se sancionar duas vezes o mesmo desvalor criminal. A ideia que aqui se propõe passa por uma inversão dessa maneira de pensar o concurso. Se é certo que os tipos constituem concretizações dos valores protegidos pelo direito das penas e das formas relevantes de os ofender, as condutas que atentam contra esses bens apresentam uma enorme variedade; tão grande que raramente pode afirmar-se que constituam a 'encarnação' de um só preceito ou a completa realização de dois ou mais. Ora, reduzida a problemática do concurso ao seu núcleo essencial unidade ou pluralidade de delitos de um mesmo autor, ultrapassadas, de outra parte, as dificuldades próprias de um ilícito assente no desvalor do resultado, e trazendo a questão do mundo abstracto das relações entre normas para o mundo dos concretos casos a julgar, fica muito perto um outro modo (simples, coerente e justo) de lidar com a matéria. Qual seja o de integrá-la no esquema normal da dogmática do «facto», identificando-a com a tarefa do juiz penal: a de individuar infracções.
18 O concurso encontra assim o seu lugar na fase geral e objectiva (ainda não inapelavelmente singular) do processo de definição da antinormatividade criminal; ou seja, no juízo de ilicitude. A culpa não aumenta o número de violações das normas de determinação fixadas nesse contexto. Quando muito, retirar-lhes-á a relevância penal não há crime sem culpa 17. Na verdade, os critérios dogmáticos do juízo de culpa (da afirmação ou negação da censura definitiva dirigida ao indivíduo-agente) não se alteram pela circunstância de na definição do ilícito ter existido uma dúvida concursal. Conclua-se. Não é outro o sentido da tese adoptada, quando reconduz o problema do concurso à definição de particulares conteúdos de ilícito pessoal; à descoberta, sempre recomeçada, da correspondência entre o significado pessoal-objectivo de um caso e o significado pessoal-objectivo da norma que mais de perto o agarre. Numa palavra: ao contrário do que resulta da generalidade das construções, o concurso de crimes esgota-se num concreto e situado «concurso de ilícitos». 17 Note-se que se a culpa determinar a pertença desse facto a um tipo legal com moldura diferente, o ilícito permanece o mesmo, mudando apenas a gravidade subjectiva do comportamento. É o que acontece, por exemplo, com o homicídio privilegiado do art. 133º CP.
19 PARTE PRIMEIRA O concurso ideal como pedra de toque da doutrina do concurso