MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Nº 8284/11 MJG MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL HABEAS CORPUS Nº 109272 PACTE: ANA RAQUEL SELAS DINIS IMPTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO IMPDO: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPDO: RELATORA DO RESP N.º 1186902 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR: EXMO. SR. MIN. PRESIDENTE HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS ILÍCITAS ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, I, TODOS DA LEI N.º 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. INVOCAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E PARA MENSURAR O QUANTUM A SER REDUZIDO PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, 4º, DA LEI N.º 11.343/06. AUTORIZAÇÃO LEGAL. ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO SATISFAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO ATINENTE À QUANTIDADE DE PENA APLICADA IN CONCRETU. REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. CRIME HEDIONDO. DISPOSIÇÃO LEGAL PELA FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. COAÇÃO INEXISTENTE. - Parecer pela denegação da ordem. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR em epígrafe, diz a V.Exa. o que segue: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 2 Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Ana Raquel Selas Dinis, contra dois atos exarados, pelos mesmos fundamentos, no âmbito do Eg. Superior Tribunal de Justiça: o primeiro deles denegou a ordem, à unanimidade dos membros da Quinta Turma, ao HC n.º 160.349/SP e o segundo, monocrático, negou seguimento ao REsp n.º 1.186.902/SP. Consta nos autos que a paciente, estrangeira, foi presa em flagrante delito ao tentar embarcar em vôo procedente do aeroporto internacional de Guarulhos/SP, com destino à cidade de Lisboa, Portugal, levando consigo, para entrega e distribuição a terceiros, 545g (quinhentos e quarenta e cinco gramas) de substância ilícita vulgarmente conhecida por cocaína. Finda a regular instrução, foi condenada à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, como incursa no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (n.º 2008.61.19.008589-7/SP), cujo parcial desprovimento ensejou o manejo simultâneo de habeas corpus (n.º 160.349/SP) e de recurso especial (n.º 1.186.902/SP) ao Augusto Tribunal; em nenhum deles houve a satisfação da pretensão defensiva. Na via excelsa, requer a impetrante, em caráter liminar e no julgamento de mérito, a reforma da dosimetria penal, a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos e a fixação dos regimes aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da pena. Em suas razões sustenta: que a ínfima quantidade de drogas ilícitas apreendidas em poder da paciente não justifica a majoração

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 3 da pena base; que a invocação da natureza e da quantidade das substâncias ilícitas para fixar a pena base e o quantum a ser reduzido por incidência da causa especial inscrita no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06 configura bis in idem, devendo o julgador optar por sua utilização em apenas uma das fases da dosimetria penal; que a pretendida reforma na dosimetria penal viabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; que a determinação legal, no caso dos crimes hediondos e equiparados, ao início de cumprimento de pena no regime fechado é inconstitucional, pois afronta o princípio da proporcionalidade, e, além disso, não se aplicaria ao tráfico privilegiado, devendo seguir as normas gerais do art. 33 do Código Penal. Indeferida a liminar, pela Presidência, em regime de plantão e estando devidamente instruídos, vieram os autos à Procuradoria Geral da República para a emissão do parecer de estilo. É o relatório. Não vislumbramos, na espécie, quaisquer ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a serem sanados na via mandamental. Ao calcular a reprimenda a ser aplicada à paciente, o i. juiz singular reputou em sua maioria desfavoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, exacerbando a pena-base em virtude da natureza e da quantidade de drogas ilícitas apreendidas, da personalidade e dos motivos do crime e, ainda, da danosidade da conduta, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase, considerou ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira, majorou a pena em 1/6 (um sexto) dada a internacionalidade do crime (art. 40, I, Lei n.º 11.343/06), atenuando-a em 1/3 (um terço) a teor do art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06. A pena corporal definitiva ficou em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 4 A reprimenda foi parcialmente mantida pela Eg. Corte federal, que fez incidir a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), chegando à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Ao fazê-lo, consignou o voto condutor do acórdão objurgado: A pena-base não merece ser reduzida, pois fixada em um ano acima do mínimo legal (seis anos), em consonância com o artigo 42 da Lei 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal. Apesar da primariedade e bons antecedentes, a apelante não faz jus à fixação no mínimo legal considerando-se a quantidade da droga, bem como a natureza, pelos efeitos nocivos ao organismo dos usuários. O artigo 42 da Lei 11.343/06 determina a consideração dessas circunstâncias como preponderantes para o estabelecimento das penas dos crimes que descreve. Não assiste razão à defesa ao requerer a redução da pena-base ao mínimo legal sob o argumento de que a natureza da droga (cocaína) não é tão maléfica ao organismo quanto as demais que são usualmente traficadas (crack, ecstasy, anfetamina, heroína, LSD, etc), e que a quantidade é muito menor do que as que são comumente apreendidas. Isso porque é cediço que a cocaína é uma droga que vicia com muita facilidade, sendo alta a lesividade à saúde dos usuários, pois pode levar a óbito ainda que consumida em pequena quantidade. Por outro lado, a cocaína que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento, de maneira que a quantidade de droga a ser remetida ao exterior (mais de seis quilos) não pode ser considerada baixa, ainda mais quando comparada à quantidade que é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes. Assim, penso que foi necessária e justa a majoração da pena-base tendo em vista as circunstâncias citadas, além do fato de não se poder comparar a atitude de quem age como 'mula' transportando grande quantidade de droga aos traficantes individuais que transportam pequena quantidade de drogas aos usuários. Na segunda fase da individualização da pena, não foram consideradas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5 Contudo, merece ser aplicada a atenuante genérica da confissão. Por esses motivos, considerando as circunstâncias do fato, faço incidir, na segunda fase da fixação da pena da apelante, a atenuante genérica da confissão e reduzo a pena em seis meses, fixando-a provisoriamente em cinco anos e seis meses de reclusão. Pelos mesmos motivos já alinhados na análise da alegação de estado de necessidade exculpante, não merece ser acolhida a alegação de estado de necessidade justificante como causa de redução de pena (art. 24, 2º do CP), já que não comprovado de maneira eficaz os requisitos. Ainda na terceira fase da individualização da pena, mantenho a aplicação da causa de aumento prevista no inciso I do art. 40, da lei de drogas em 1/6, ressaltando que o fato do artigo 33 da Lei 11343/06 contemplar a conduta de 'exportar' substância entorpecente não implica em dupla valoração pelo mesmo fato, pois o objetivo da majorante é o de punir com maior rigor o comércio com o exterior, com finalidades lucrativas, e não apenas a exportação sem essa finalidade, razão pela qual não há se falar em identidade de elementares do tipo. Portanto, a pena ora reduzida para cinco anos e seis meses de reclusão, com o acréscimo da causa de aumento do art. 40, I, da Lei 11343/06 no patamar de 1/6, fica fixada provisoriamente em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão. O MM. Juiz aplicou a causa de redução de pena prevista no 4º do artigo 33 Lei 11343/06 e diminuiu a pena em 1/3. Nesse aspecto, não assiste razão à defesa ao requerer a aplicação no grau máximo. O parâmetro para a graduação da redução deve ser extraído da razão que motivou a edição da lei e da causa de diminuição, ou seja, o tratamento privilegiado ao traficante de primeira viagem e o recrudescimento do tratamento do tráfico em geral, aliado às disposições contidas nos artigos 42 da Lei 11343/06 e do artigo 59 do CP. Deve ainda considerar-se a quantidade da droga, elemento decisivo também para o estabelecimento do 'quantum da redução da pena, nos casos em que for aplicado o artigo 33, 4º, da Lei 11.343/2006. Na hipótese dos autos, não cabe a redução no patamar máximo, pois a conduta do apelante se insere em estágio

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 6 intermediário da cadeia do tráfico, já que não estava vendendo a droga aos usuários, mas sim transportando mais de meio quilo de cocaína, que seria pulverizada entre vários vendedores no mercado de consumo, conduta esta que, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos e contribuiria para a distribuição em escala mundial, sendo potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento no mercado interno. Ademais, embora a apelante seja primária e de bons antecedentes, há que se considerar haver indícios nos autos de que não atuava sozinha na prática delitiva. Ainda que não possa ser considerada membro efetivo do crime organizado, tudo leva a crer que figurou, ainda que eventualmente, em uma dessas organizações voltadas ao tráfico de entorpecentes, tendo em vista que declarou que havia sido aliciada para transportar a droga. A natureza e a quantidade da droga podem e devem ser utilizadas como critério para determinar o quantum da redução da pena, na terceira fase de individualização, ainda que tenha sido considerada na primeira fase, sem que isso configure dupla punição pelo mesmo fato. A apelante é primária e não possui maus antecedentes, contudo, há indícios que figurou eventualmente em organização criminosa e transportava quantidade considerável de droga. Em casos análogos, esta Turma decide pela aplicação da causa de redução no patamar mínimo (1/6). Entretanto, por se tratar de recurso exclusivo da defesa e diante da proibição da 'reformatio in pejus', mantenho a redução de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei 11.343/06 no patamar fixado pelo Juiz (1/3). Assim sendo, a pena de seis anos e cinco meses de reclusão, reduzida em 1/3 (um terço), perfaz a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Reduzo a pena pecuniária nas mesmas proporções, estabelecendo-a em 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor unitário estabelecido pela sentença. Os excertos acima transcritos revelam que a dosimetria da pena foi realizada em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Lei n.º 11.343/06 e pelo Código Penal.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 7 Ab initio, não há que falar em bis in idem na fixação da pena-base e na quantificação da minorante inscrita no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06, que, a propósito, dispõe: as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Ao instituir a causa especial de diminuição de pena pretendeu o legislador diferenciar a pena aplicada ao traficante em grande escala daquela imputada ao agente que eventualmente praticou o crime de tráfico. Satisfeitos, cumulativamente, os requisitos, a pena do agente poderá ser atenuada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Contudo, não há menção expressa aos critérios a serem adotados para a quantificação da aludida minorante, razão pela qual se tem entendido que devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e as referidas no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, cuja dicção é a seguinte: O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, a invocação da natureza e da quantidade das substâncias ilícitas apreendidas para a fixação da pena-base e, em momento posterior, para a mensuração do quantum a ser reduzido pela incidência da minorante inscrita no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06, não deve ser tida como bis in idem, encontrando respaldo na própria lei. Observamos, por oportuno, que a fixação da pena-base questionada considerou fatores outros além da quantidade e da natureza das drogas apreendidas mais de 0,5kg (meio quilo) de cocaína, quais sejam a personalidade da agente, os motivos do crime e a danosidade da conduta

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 8 perpetrada, sendo a minorante aplicada em patamar intermediário, à razão de 1/3 (um terço). A sanção, a nosso ver, se mostrou adequada e suficiente à repreensão pelo ilícito perpetrado. Nesse ínterim: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA. I As instâncias ordinárias não deixaram de justificar a aplicação da causa de diminuição em seu grau mínimo, pois se reconheceu que a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza, seriam fundamentos hábeis a aplicar a redução em seu patamar mínimo, ou seja, em 1/6. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - A pena imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico não desbordou dos lindes da proporcionalidade e razoabilidade. IV - Ordem denegada. 1 Qualquer decisão em sentido diverso demandaria a nova incursão no conjunto probatório, inadequado na via estreita do habeas corpus (nesse sentido: HC 98.446, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe-081 de 02/05/2011; RHC 104.681, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe-082 de 03/05/2011; etc.). Sendo legítimo o cálculo penal realizado nas instâncias ordinárias, a pretensão pela substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos resta prejudicada, pela não satisfação do requisito 1 STF, HC 106611, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 02-03-2011

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 9 objetivo referente à quantidade de pena corporal aplicada (art. 44, 1º, do Código Penal 2 ). Melhor sorte não assiste a impetrante no que pertine ao regime inicial estabelecido para o cumprimento da pena. Se de um lado a fixação do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos (dentre os quais o tráfico de drogas ilícitas) decorre de expressa disposição legal (art. 2º, 1º, da Lei n.º 8.072/90 3 ), de outro, não prospera o argumento de que a aplicação da causa especial de diminuição de pena inscrita no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/06 retira o caráter hediondo da conduta. Ainda que se entendesse, na esteira de posicionamento recentemente adotado pela Segunda Turma desse Excelso Tribunal (HC n.º 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2011 4 ), pela fixação do regime inicial pelos critérios genéricos do Código Penal, a paciente não faria jus a alteração do regime, porque fixada a pena-base acima do mínimo legal e analisadas desfavoravelmente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Por todo o exposto, somos pela denegação da ordem. Brasília, 16 de agosto de 2011. MARIO JOSÉ GISI Subprocurador-Geral da República 2 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 3 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. 4 Na ocasião, o Exm.º Min. Gilmar Mendes, então relator, consignou que, mesmo com a alteração preconizada pela Lei n.º 11.464/07, a determinação do início de cumprimento de pena no regime fechado continuaria a afrontar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.