Superior Tribunal de Justiça

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1 HABEAS CORPUS Nº SP (2016/ ) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) EMENTA HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4º, DA LEI N /2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n /2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n /2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n / Afastado o vínculo associativo entre os acusados, deve como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n /2006) ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n / Como consequência da redução da reprimenda, deve ser determinada a sua substituição por restritiva de direitos e efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a sanção ficou estabelecida em patamar inferior Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 1 de 11

2 a 4 anos, a paciente era tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal). 5. Uma vez que o corréu se encontra em situação fático-processual idêntica à da paciente, devem ser-lhe estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 6. Ordem concedida para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n /2006. Habeas corpus concedido, de ofício, para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n /2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Extensão, de ofício, ao corréu. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder a ordem, com extensão ao corréu, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 20 de junho de 2017 Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ HABEAS CORPUS Nº SP (2016/ ) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 2 de 11

3 RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:, paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n /2006. Os autos dão conta da apreensão de 12,0 g de crack. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que não há como subsistir a condenação quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, porque não ficou comprovada a estabilidade e a permanência do grupo criminoso. Ponderam que "a reunião esporádica para a prática de tráfico de drogas não configura, por si só, o delito de associação para o mesmo fim" (fl. 7). Requerem, liminarmente e no mérito, seja a paciente absolvida em relação ao delito de associação para o narcotráfico. A liminar foi indeferida e, diante da suficiente instrução dos autos, foi dispensada a solicitação de informações à autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. HABEAS CORPUS Nº SP (2016/ ) EMENTA HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4º, DA LEI N /2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 3 de 11

4 IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n /2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n /2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n / Afastado o vínculo associativo entre os acusados, deve como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n /2006) ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n / Como consequência da redução da reprimenda, deve ser determinada a sua substituição por restritiva de direitos e efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a sanção ficou estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a paciente era tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal). 5. Uma vez que o corréu se encontra em situação fático-processual idêntica à da paciente, devem ser-lhe estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 6. Ordem concedida para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n /2006. Habeas corpus concedido, de ofício, para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n /2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 4 de 11

5 serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Extensão, de ofício, ao corréu. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): O Juiz sentenciante, ao concluir pela condenação da paciente em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, salientou que, "porque os réus e faziam desta atividade um negócio, resta demonstrado que existia um ajuste prévio entre eles, com estabilidade (inclusive com divisão de tarefas, a droga era fornecida pelo acusado que, por isso, ficava com maior porção do lucro auferido, e a acusada era responsável por colocar o entorpecente em circulação, vendendo aos usuários), é que é procedente a acusação quanto à associação criminosa" (fl. 22). A Corte estadual, por sua vez, ao manter a condenação da acusada pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei n /2006, assim fundamentou (fl. 32): De rigor, pois, a condenação, inferindo-se dos autos a existência de verdadeiro empreendimento criminoso, destinado ao execrável comércio e à sua difusão, com nítida divisão de tarefas entre os corréus e, ele a fornecer as drogas, ela a revendê-las, a ele sendo reservada a maior parte do lucro, a ela cabendo a menos relevante das partes, por conta de colocar em circulação as substâncias malsãs por ele fornecidas; em absoluto entrosados, dando conta, a acusada, ao ensejo de seu depoimento, na fase administrativa, dos detalhes da empreitada criminosa; no que atine ao acusado Valdecir, não restam dúvidas de que transportava droga destinada à mercancia ilícita. Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o disposto no art. 35 da Lei n /2006, in verbis: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e duzentos) dias-multa. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 5 de 11

6 Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n /2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n /RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18/4/2016. Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. No caso, verifico que as instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n /2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que tenho como inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n /2006, que, conforme mencionado, não comporta associação meramente eventual. Aliás, veja-se que o Juiz sentenciante fez menção, tão somente, à estabilidade do vínculo associativo, deixando, no entanto, de apontar elementos concretos que, de fato, evidenciassem a permanência da associação. Ainda, a Corte estadual fez alusão, basicamente, à divisão de tarefas existente entre a paciente e o corréu a ele, competia fornecer as drogas; à paciente, revendê-las (fl. 32), circunstância que, a toda evidência, não pode levar à conclusão, por si só, de que os acusados estariam associados de forma estável e permanente para o cometimento do tráfico de drogas, motivo pelo qual considero que, na verdade, a associação entre eles com a intenção de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 6 de 11

7 viabilizar o tráfico de drogas não passou de simples coautoria do delito previsto no art. 33 da Lei n /2006. Por essas razões, justamente porque constatada a associação eventual para a prática do crime de tráfico de drogas, deve ser concedido o habeas corpus para absolver a paciente em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n /2006. Em caso semelhante, este Superior Tribunal também decidiu pela absolvição em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas: [...] 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n /2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC /SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015). 2. In casu, ao condenar a paciente pelo delito do artigo 35 da Lei n /2006, o aresto guerreado não declinou fundamentação idônea acerca da existência de vínculo associativo estável e permanente, restando evidenciado, apenas, prévio ajuste entre os agentes para a venda de drogas, o que denota a prática da figura típica do delito de tráfico de entorpecentes em coautoria. 3. Superado o óbice erigido pelo Tribunal para negar à paciente a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei /06, de rigor o restabelecimento da sentença condenatória nesse sentido, que fez incidir a redutora na fração de 1/2, ressaltando a variedade e quantidade de droga apreendida. [...] 7. Habeas corpus concedido para afastar a condenação por associação para o tráfico e, superado o óbice para aplicação do privilégio, restabelecer a pena imposta na sentença condenatória, fixando, de ofício, o regime inicial aberto para início do desconto da pena. (HC n /SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2017). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 7 de 11

8 Ainda, constato encontrar-se o corréu em situação fático-processual idêntica à da paciente, porquanto, também em relação a ele, não houve demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Assim, deve ser concedido habeas corpus, de ofício, em seu favor, para igualmente absolvê-lo em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n /2006. Afastado o vínculo associativo entre os acusados, tenho que, como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n /2006), também deve ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n /2006. Isso porque o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para negar o redutor foram as afirmações de "estar configurada a associação criminosa entre estes acusados" e de que "a organização criminosa não demonstra ser a diminuição recomendada no presente caso" (fl. 23). Assim, não subsistindo mais tal alegação e sendo possível verificar pelos autos, de maneira inequívoca, a primariedade dos acusados ao tempo do delito e a existência de bons antecedentes, não vejo porque não os beneficiar com a causa especial de diminuição de pena. Por conseguinte, deve ser realizada a nova dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas. Na primeira fase, a reprimenda-base de ambos os acusados ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira fase, diminuo a pena em 2/3, em decorrência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n /2006, motivo pelo qual fica a reprimenda dos acusados definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. Apenas ressalto que, na terceira etapa, reduzi a reprimenda no patamar de 2/3, porque, embora haja sido apreendido crack em poder dos agentes substância entorpecente dotada de alto poder viciante, a quantidade do produto não foi excessivamente elevada (12 g, peso bruto) e porque não constam dos autos elementos que evidenciam não ser os acusados traficantes eventuais, mas somente provas de que se associaram, sem permanência, para o tráfico de drogas. Da mesma forma, deve ser efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena: deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a reprimenda ficou estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a paciente era Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 8 de 11

9 tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal fl. 23). Ademais, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. À vista do exposto, concedo a ordem para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n /2006. Ainda, de ofício, concedo habeas corpus para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n /2006; aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Também de ofício, estendo, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, os efeitos deste acórdão ao corréu para absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n /2006 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, com substituição da pena por duas restritivas de direitos. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 9 de 11

10 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2016/ PROCESSO ELETRÔNICO HC / SP MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: EM MESA JULGADO: 20/06/2017 Relator Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUIS OPPERMANN THOMÉ Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) CORRÉU : CORRÉU : ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, com extensão ao corréu, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017

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