Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº PA (2005/ ) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP RECORRENTE : AUGUSTO MORBACH NETO RECORRENTE : WILSON ROCHA MORBACH ADVOGADO : MARCELO LUIZ ÁVILA DE BESSA E OUTRO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EMENTA CRIMINAL. RESP. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. I. Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário, a situação dos recorrentes encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido. II. Deve ser determinada a cassação do acórdão recorrido e da sentença condenatória de primeiro grau, com o trancamento da ação penal instaurada contra os acusados, restando prejudicadas as demais alegações. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. PRESENTE NA TRIBUNA: DR. EVANDRO SARAIVA REATO (P/ RECTES) Brasília (DF), 12 de junho de 2007.(Data do Julgamento) MINISTRO GILSON DIPP Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 1 de 6

2 RECURSO ESPECIAL Nº PA (2005/ ) RELATÓRIO EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator): Trata-se de recurso especial interposto por AUGUSTO MORBACH NETO e WILSON ROCHA MORBACH, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da seguinte ementa: "PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE CONTRA-RAZÕES DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. MERA IRREGULARIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. PRINCIPALMENTE PORQUE NÃO FOI AFASTADA NO ÂMBITO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA FAZENDA A OMISSÃO DA RECEITA DENUNCIADA NA PEÇA INICIAL ACUSATÓRIA. 1. Se intimado a se manifestar sobre a apelação dos réus, o órgão do Ministério Público deixa de apresentar as contra-razões, mas apresenta parecer sobre o mérito da questão, tal procedimento não acarreta nulidade do feito, bem porque não há prejuízo para as partes. 2. Provadas a materialidade e autoria de crime contra a ordem tributária e de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei 4.729/65 e art. 1º, I, da Lei 9.317/90), e não rechaçado, no âmbito do julgamento proferido do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e respeito aos demais débitos tributários imputados aos réus, o fato de que houve omissão da receita denunciada na pela inicial acusatória, é correta a manutenção da sentença condenatória. 3. Apelação improvida." (fl. 488). Os recorridos foram condenados como incursos nas sanções dos arts. 1º, I, da Lei 4.729/65 e 1º, I, da Lei 8.137/90, na forma prevista no art. 71 do Código Penal, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semi-aberto, mais multa. Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a sentença condenatório de primeiro grau. Opostos embargos de declaração, os mesmos foram rejeitados. No presente recurso especial, alega nulidade da denúncia ante a ausência de efetiva constituição do débito tributário, em ofensa ao art. 83 da Lei 9.430/96. Aponta nulidade do processo por ofensa ao art. 564, III, "d" do CPP, ante a ausência de apresentação de contra-razões de apelação pelo Ministério Público Federal. Aduz ofensa aos arts. 59 do Código Penal e arts. 381 e 387 do Código de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 2 de 6

3 Processo Penal, ante a consideração de maus antecedentes criminais na dosimetria da pena e carência de fundamentação. Foram apresentadas contra-razões (fls. 578/597). Admitido o recurso (fl. 599) a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 606/612). É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 3 de 6

4 RECURSO ESPECIAL Nº PA (2005/ ) VOTO EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator): Trata-se de recurso especial interposto por AUGUSTO MORBACH NETO e WILSON ROCHA MORBACH, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a sentença condenatória de primeiro grau. Em razões, alega nulidade da denúncia ante a ausência de efetiva constituição do débito tributário, em ofensa ao art. 83 da Lei 9.430/96. Aponta nulidade do processo por ofensa ao art. 564, III, "d" do CPP, ante a ausência de apresentação de contra-razões de apelação pelo Ministério Público Federal. Aduz ofensa aos arts. 59 do Código Penal e arts. 381 e 387 do Código de Processo Penal, ante a consideração de maus antecedentes criminais na dosimetria da pena e carência de fundamentação. As questões foram devidamente prequestiondas. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. Passo à análise da irresignação. Esta Corte posicionava-se no sentido de que a representação fiscal do art. 83 da Lei n.º 9.430/96 não constitui condição de procedibilidade para a propositura da ação penal tributária, entendimento revelador da independência das instâncias administrativa, civil e penal. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que, nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. (HC /DF, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE). A Suprema Corte tem considerado, ainda, que, consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. (Informativo/STF n.º 333). Todavia, a controvérsia deve ser examinada a partir da apreciação das peculiaridades da situação em concreto, consoante a orientação da Turma (HC /RJ, DJ de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 4 de 6

5 06/12/2004 e HC /RS, DJ de 25/10/2004, ambos de minha Relatoria). No presente caso, os recorrentes alegam que a denúncia foi apresentada com base em auto de infração posteriormente considerado insubsistente, ressaltando a ausência de provas de eventual constituição de débito tributário posterior à referida anulação. De fato. Compulsando os autos, verifica-se que o auto de infração foi considerado insubsistente sem constituição de qualquer débito posterior à sua anulação na esfera administrativa. Dessa forma, devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre a própria existência do débito, a situação dos recorrentes encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a exigibilidade do débito ou o quanto é devido. Portanto, deve ser cassado o acórdão recorrido e a sentença condenatória de primeiro grau, determinando-se o trancamento da ação penal instaurada contra os acusados, restando prejudicadas as demais alegações. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação acima. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 5 de 6

6 CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Número Registro: 2005/ MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: REsp / PA PAUTA: 12/06/2007 JULGADO: 12/06/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS Secretário Bel. LAURO ROCHA REIS AUTUAÇÃO RECORRENTE : AUGUSTO MORBACH NETO RECORRENTE : WILSON ROCHA MORBACH ADVOGADO : MARCELO LUIZ ÁVILA DE BESSA E OUTRO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo - ( Lei 8137 / 90 ) SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENTE NA TRIBUNA: DR. EVANDRO SARAIVA REATO (P/ RECTES) CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 12 de junho de 2007 LAURO ROCHA REIS Secretário Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 06/08/2007 Página 6 de 6