A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Lawrence Carlos Estevam Pimenta Introdução O presente estudo trata dos efeitos da terceirização na atividade bancária. A atividade terceirizada resume-se na delegação de parte do trabalho desenvolvido pela empresa, trabalho este não ligado à atividade principal da empresa, a um terceiro (empresa prestadora de serviços), para a realização de atividade coligada, porém, sem a gestão ou confusão nas atividades desenvolvidas pela empresa principal, nos termos da previsão legal. Aos poucos foram surgindo dispositivos esparsos, que sozinhos tornaram-se insuficientes para regular a nova forma de contratação, tendo em vista o vasto e acelerado crescimento do processo de terceirização, que hoje atinge praticamente todas as áreas de trabalho. Embora tratar-se de contrato de prestação de serviço com caráter civilista, entre empresas ou ainda entre empresa e pessoa física, passou a exercer, face a ausência de regulamentação, grandes celeumas na seara trabalhista. Diante da ausência de legislação específica sobre o modelo de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho passou a uniformizar as decisões, declinando sobre as possibilidades e licitudes na terceirização da mão-de-obra, de modo que não afetasse negativamente o trabalhador. Neste esteio, editada a Súmula 331, pelo do Colendo Tribunal na tentativa de regular os serviços terceirizados, lastreado no disposto na legislação pátria, em uma nova forma de abordar a contratação interposta. Vale ressaltar, que a Súmula supracitada, atual responsável por regulamentar a terceirização, não é lei, tratando-se apenas de uma interpretação jurisprudencial, na tentativa de ordenar a nova forma de contrato de trabalho no tocante às relações empregatícias buscando a ordem jurídica. Adentrando ao mérito propriamente dito da terceirização, serão enfatizadas as questões, atividade-meio e atividade-fim, especificamente no que diz respeito à área bancária, bem como o fato de serem tidas como lícitas ou ilícitas as contratações efetuadas com o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.
O Surgimento da Terceirização No início das atividades industriais, prevaleceram dois importantes modos de produção: fordista e toyotista. Faz-se importante conhecer esses conceitos, para melhor compreender a evolução dos meios de produção e das relações de trabalho, em busca do lucro, que é o maior objetivo das atividades industriais. O primeiro modo se fundava em um padrão verticalizado de produção, ou seja, a maioria das atividades necessárias para se alcançar o produto final era realizada dentro da própria empresa. Já o modo de produção toyotista, ao contrário, adotou padrão horizontal de produção, ou seja, as empresas não mais precisavam se preocupar tanto com os detalhes de produção de suas matérias-primas ou itens utilizados nas suas linhas de produção, pois essa preocupação seria transferida aos seus fornecedores. Criava-se, dessa maneira, uma rede de produtores e fornecedores, iniciando-se, nas indústrias, a delegação a terceiros da responsabilidade pela produção de um ou mais itens necessários ao seu funcionamento. (http://www.webartigos.com/articles/1743/1/terceirizacao/pagina1.html) É incontroverso que a terceirização surgiu durante a Segunda Guerra Mundial, quando os Estados Unidos da América se aliaram aos países Europeus para combater as forças nazistas e o Japão. Tal aliança trouxe à tona a necessidade de aprimoramento, pelas indústrias, dos produtos e de suas técnicas de produção, devido ao excessivo aumento da demanda no setor bélico. Essa necessidade demonstrou que a concentração industrial deveria voltar-se para a produção, e as atividades de suporte deveriam ser transferidas para terceiros, o que, sem dúvida, gerou um maior número de empregos na época. Esta modificação no sistema de produção nos retoma ao modelo toyotista de produção. (http://www.webartigos.com/articles/1743/1/terceirizacao/pagina1.html). O surgimento da terceirização no Brasil ocorreu pela inserção deste modelo de organização e gestão de trabalho, que vem se estendendo pelo país desde a década de 1970, trazido pelas multinacionais e pelas empresas que tem por atividade limpeza e conservação. Tal modelo busca, cada vez mais, uma empresa enxuta que descentraliza as atividades não essenciais do empreendimento, como forma de diminuir custos e aumentar a produtividade e a eficiência. O objetivo dessas empresas era conseguir mão-de-obra com menores custos, sem se furtar às disposições tutelares da legislação trabalhista, a qual visa proteger o hipossuficiente da relação de trabalho. Este novo modelo empregatício, distinto do habitual no qual a relação é estritamente bilateral, vem crescendo no Brasil desde a década de 1980, em praticamente todos os ramos de
trabalho (na indústria, no comércio e nos serviços), ocorre que até os dias de hoje a legislação que regulariza este tipo de atividade é carente de leis que a regulamentem. Daí se infere o maior problema da terceirização trabalhista no Brasil: a ausência de normas jurídicas capazes de viabilizá-la. Este tema é relativamente novo, tratando-se segundo doutrina e jurisprudência, como uma exceção de modalidade de contratação de força de trabalho, conforme cita o Ilustre Maurício Godinho: Por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho esse novo modelo sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho. (DELGADO, 2008, p. 431). A terceirização não é, contudo, uma estratégia importante somente para os capitalistas de países de economia dependente. De acordo com a posição de cada país na divisão internacional do trabalho, define-se o nível de sua inserção na reestruturação produtiva. No Brasil, a adoção do sistema neoliberal aliado a liberdade de mercado de trabalho, privatizações e abertura comercial, é seu alicerce. Conceito Vários são os nomes utilizados pela doutrina e pela jurisprudência para designar o fenômeno da terceirização. Não obstante já se encontrar incorporada ao vocabulário jurídico, até há bem pouco tempo, a expressão terceirização não era encontrada nos dicionários da língua portuguesa, o que permitiu que o termo recebesse diversas denominações. Falava-se em subcontratação, terciarização, filiação, recontratação, desverticalização, descentralização, desverticalização, exteriorização do emprego, focalização, parceria etc. O nome Terceirização adveio da palavra terceiro através de um neologismo compreendido como intermediário. Este terceiro não é o mesmo no sentido jurídico, que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. Neste caso a palavra se originou da área de administração de empresas, visando a descentralização de atividades de uma determinada empresa para outra, em regra, não relacionadas diretamente a sua atividade produtiva principal. Muitos autores gostam de usar a expressão terciário, pois acham que é o setor terciário, na atividade produtiva, seria o setor de serviços, já que o setor primário corresponde à agricultura, e o secundário à indústria. Para o Autor Sérgio Pinto Martins: Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a
realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, 2005, p. 19) Gabriela Neves Delgado, não concorda com a utilização da expressão terciarização e rebate da seguinte forma: Data venia, não carece de fundamento a justificativa explanada pelo autor, uma vez que a terceirização não se confunde com a terciarização. Enquanto a primeira refere-se a um modo de gestão empresarial e de contratação da força de trabalho, inclusive com respaldo justrabalhista, a segunda designa, apenas, um segmento da economia o setor terciário -, onde se destacam, inclusive, os trabalhos terceirizados. (DELGADO, 2003, p. 138). A questão etimológica da palavra é tão importante para o estudo deste instituto jurídico, por conta das várias conotações que ele pode ter, inclusive afetando a relação de trabalho. O embate é tão evidente, que o autor José Augusto Rodrigues Pinto não concorda com o posicionamento da autora acima mencionada, observe: [...] o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa por via nenhuma das derivações a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviços de apoio empresarial, que examinará, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio. (RODRIGUES, 1997, p.144/145). Apesar de toda essa incerteza quanto à etimologia que se dá a este modo de produção, o certo é que os Tribunais trabalhistas passaram a usar a expressão terceirização, de modo que este represente a contratação de terceiros para a realização de atividades que não se inserem no objeto principal do ente tomador de serviço. Apesar de ser um modelo de produção relativamente novo no processo produtivo e nas relações de emprego, seu conceito encontra-se definido nos dicionários da seguinte forma: Assim está definido por Aurélio Buarque (1999, p. 1946): Terceirização: Ato ou efeito de terceirizar. Terceirizar: Transferir a terceiros (atividade ou departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação). Assim está descrito no Dicionário Houaiss : [...] forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividadesmeio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. (HOUAISS, 2001, p. 2.700). Este novo modelo de produção nos remete a quebra do modelo clássico de relação bilateral empregatícia, onde o empregado presta serviços diretamente ao empregador, com o qual possui vínculo empregatício, e nos leva a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços descentralizar e intermediar suas atividades acessórias para empresas terceirizadas que assumem a posição de empregadora do trabalhador. Relação Trilateral Empresa de Terceirização Empregado Tomador de Serviços
São vários os conceitos extraídos da doutrina a respeito dessa técnica, sendo conceituado por Gabriela Neves Delgado: Relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (a empresa cliente) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias (atividades-meio) para terceirizantes (empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas. (DELGADO, 2003, p. 142). Agora temos na relação trabalhista três sujeitos e dois contratos de trabalho. O primeiro, entre a empresa tomadora de serviço e a empresa terceirizada, o segundo entre a empresa terceirizada e o trabalhador. Esta relação de emprego transfere à execução de certas atividades para outras empresas, buscando ganhar da concorrência pelo aumento da produtividade, que poderá possibilitar a redução de custos e o aumento da produtividade. A terceirização possibilita, dessa forma, maior agilidade, flexibilidade e transformação do sistema produtivo, permitindo a desverticalização das empresas, já que colabora para a especialização das atividades. Importante também demonstrar, o conceito de Terceirização pelas linhas do Jurisconsulto Mauricio Godinho, observe: Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2008, p. 430). Pelos conceitos trazidos, observa-se com clareza hialina a diferença existente entre a relação jurídica empregatícia e a relação econômica de trabalho, sendo aquela estabelecida com a empresa terceirizante, e esta firmada com a empresa tomadora de serviços, caracterizando o novo modelo trilateral.
As naturezas jurídicas das duas relações formadas com a terceirização são distintas. A relação estabelecida entre a empresa tomadora de serviços e a terceirizada é de natureza civil, enquanto que a relação existente entre o trabalhador e a fornecedora de mão de obra é de natureza trabalhista. Neste aspecto observa Délio Maranhão, a luz de Renato Corrado: O fornecedor, através de um contrato de trabalho, adquire o direito às prestações que o trabalhador deverá realizar em favor de terceiros. Pelo contrato de fornecimento, obriga-se a que tais prestações sejam efetuadas por trabalhadores que escolhe. Conserva o poder disciplinar e delega o poder de comando. Evidente que o contrato de trabalho somente poderá configurar-se entre a empresa fornecedora e os empregados que contrata. Relação jurídica, ou seja, no caso, relação de emprego, haverá, apenas, entre os sujeitos do contrato de trabalho: a fornecedora e os trabalhadores contratados. Acontece, que estes, porém, diferentemente do que ocorre nos contratos comuns de trabalho, aceitam que a prestação deles exigível por quem os contratou se realize, de fato, por um terceiro. Entre a empresa cliente e o trabalhador fornecido, não há, nem pode haver, relação jurídica de trabalho. O poder de comando delegado não decorre tão-somente dessa delegação (análise jurídica), mas do fato do trabalho vir a ser prestado numa empresa que pressupõe estrutura hierárquica da qual resulta, para quem quer que nela e para ela trabalhe, seja em que condição for, a sujeição a um certo poder diretivo, como sublinha Corrado. A este poder sujeitam-se, em diferentes graus, o avulso e o próprio autônomo. (MARANHÃO, 1993, vol. I, p. 260-261). Com o passar dos dias, este novo modelo trilateral tem ganhado mais força na busca pela racionalização do modelo produtivo, com o intuito de proteger uma realidade social e com o objetivo de propiciar uma convivência pacífica, em um mundo globalizado entre os contratos de terceirização e o contrato de trabalho. Nesses novos tempos, as empresas buscam novos mercados, necessitando adaptar-se às regras mundiais de competitividade, por isso, a questão da redução dos custos da produção revela-se primordial. É a tendência natural transportar as tarefas consideradas secundárias de uma empresa tomadora, sendo fundamental que a empresa cedente fixe seus esforços apenas na atividade principal da sua produção, atividade esta que se torna especializada. Assim, o cerce da terceirização é a transferência de serviços ou atividades especializadas para empresas que detenham melhores condições técnicas para realizá-las, tratando-se, pois, de técnica de administração, e não de gestão de pessoal. Tal forma de organização empresarial está intimamente relacionada às idéias de especialização e concentração. Isto porque a empresa conserva as atividades que considera ínsitas à sua existência, concentrando nelas seus esforços e repassando a empresas tecnicamente especializadas atividades acessórias e periféricas, o que resultaria na melhora de seu produto. Encerrando a conceituação nos apegamos aos ensinamentos de José Martins Catharino, 1997, p. 72:...terceirização é meio da empresa obter trabalho de quem não é seu empregado, mas do fornecedor com quem contrata. Ter quem trabalhe para si, sem ser empregado, é a razão básica da terceirização. Espécies de Terceirização
A terceirização pode ser adotada por uma empresa não apenas quanto aos serviços, mas também quanto a bens ou produtos. Assim, podem ser estabelecidos contratos de natureza civil empreitada, subempreitada, prestação autônoma de serviços e parceria ou contratos de natureza mercantil engineering, franchising, contrato de fornecimento, concessão mercantil, consórcio, assistência técnica e representação comercial autônoma. O que nos estamos tratando neste estudo é a terceirização dos serviços de uma empresa (tomadora) mediante a contratação de outra empresa (prestadora) para o fornecimento de serviços. O contrato entre as empresas é de natureza civil e a prestadora contrata trabalhadores nos moldes da relação de emprego. Legislação As relações empregatícias são regidas especialmente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), entre outros dispositivos esparsos, a exemplo das CCT s (Convenções Coletivas de Trabalho) da categoria, bem como as orientações dos Tribunais. No caso da terceirização, que nos dias atuais representa um fenômeno cada vez mais presente nas relações de trabalho, o legislador não cuidou de normatizar seus princípios deixando o fenômeno na margem da estrutura normativa, parecendo mais como uma legislação informal. Não há uma legislação específica para a regulamentação da mesma, contudo, conforme demonstrado no histórico narrado, algumas leis esparsas justificaram o entendimento consubstanciado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que depois de reiterados julgamentos, formulou a Súmula nº. 331. As primeiras referências foram criadas com o início da descentralização administrativa, tendo em vista as inovadas contratações por empresa interposta para a realização de atividades meramente burocráticas, serviços de apoio, etc. O Decreto-Lei nº. 200/67, de 1967, dispunha em seu artigo 10, caput: (...) execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. Complementado pelo 7º do referido artigo tem-se que: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução (art. 10, 7º, Dec.-Lei n. 200/67). Posteriormente, com o advindo da Lei n.5.645, de 1970, os encargos citados no dispositivo anterior foram especificados, vislumbrando-se mais uma tentativa de regularizar a nova situação terceirizante :
As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, serão de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, 7º, do Decreto-Lei n. 200... (Lei n. 5.645/70, art. 3º, parágrafo único). Enfim, a legislação alcançou o mercado privado no que tange à terceirização, através da possibilidade de contratação de trabalho temporário, regulamentada pela Lei n. 6.019, de 1964 e a questão atinente à vigilância bancária, descrita na Lei n. 7.102, de 1983, sendo esta última referente aos serviços de vigilância, em 1994, estendida a outros setores pela Lei n. 8.863. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 455, já dispunha sobre a responsabilidade do empreiteiro principal pelas obrigações trabalhistas do subempreiteiro que não as cumpra. Diante tal situação, verificou-se a importante necessidade de compreensão por parte dos Tribunais, no que tange à terceirização, para que assim fossem especificadas nas relações trabalhistas, as atividades passíveis de serem terceirizadas. Nesta tentativa, o Tribunal Superior do Trabalho, em 1986, editou a Súmula 256: Contrato de prestação de Serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. (Súmula 256 1986) Posteriormente, devido a críticas pesadas sobre tal entendimento sumulado, o TST, diante grande pressão, revisou-o em 1993, e editou a Súmula 331, ora transcrita, ferramenta jurídica mais importante a ser utilizada nesta área, entretanto insuficiente por não tratar-se de lei: I A contratação de trabalhadores por empresa de terceira interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03/01/1974); II A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República); III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8666/93). A orientação supracitada, criada pelo Tribunal Superior do Trabalho trouxe algumas respostas aos críticos da Súmula que vigorava anteriormente (Súmula 256), trazendo em si, as hipóteses de terceirização de atividades como conservação e limpeza e atividades meio. Dentre as mudanças trazidas pela revisão da Súmula 256 do C. TST, a mais significativa e ao meu entender a mais importante, foi a diferenciação entre atividade meio e atividade fim do ente tomador de
serviço, esta distinção traz consigo os critérios do que seria terceirização licita e terceirização ilícita, motivo pelo qual, será decretado o vinculo, ou não, empregatício com o tomador de serviço. Recentemente, está em tramite no Congresso Nacional, um Projeto de Lei de criação do deputado federal Sandro Mabel, do PL de Goiás (PL 4.330/2004), que dispõe sobre os contratos de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho deles decorrentes. O presente projeto de lei teve origem em outro projeto, que após algum tempo em tramitação, sofreu as reformas que eram solicitas pelo poder Executivo. Neste novo projeto de lei, reformado, começa a regular a terceirização de forma a permitir a terceirização de atividade-meio e de atividade-fim da contratante, permitindo sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva. O projeto compõe os interesses de todas as partes envolvidas no projeto de terceirização, inserindo no ordenamento jurídico uma regulamentação que já se fazia necessária desde o começo das relações trabalhistas. Caso seja aprovado tal projeto, se colocará fim ao medo das empresas de contratarem empresas terceirizadas, pois a incerteza quanto à possibilidade ou não de terceirizar serviços, inibe o empregador e consequentemente gera desemprego e afeta diretamente a economia do país. A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio CDEIC aprimorou o texto inicialmente proposto, na medida em que permite o contrato de prestação de serviços também para atividade-fim da contratante. Atualmente, o projeto de lei encontra-se na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados, aguardando o parecer do Relator. Atividade-meio x Atividade-fim Para dar prosseguimento ao estudo da terceirização, cabe neste momento, diferenciar atividade meio e atividade fim do ente tomador de serviço, uma vez que se faz necessário uma aproximação do real significado jurídico destas atividades. É fato incontroverso no direito trabalhista, que não há parâmetros sólidos o suficiente para definir com segurança e distinguir uma atividade da outra, o que se pretende, é chegar o mais perto de uma definição lógica e justa. A atividade-fim de uma empresa é a razão de existir dessa empresa, são funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços. A atividade-fim é a essência da atividade por ele desenvolvida e a que vai determinar, de modo geral, a categoria de seus empregados, sendo essenciais à consecução do objeto social do
empreendimento. O princípio básico é que não se terceirize a atividade-fim. Sendo assim, uma organização que desconhece a si mesma, em um processo de terceirização, corre sério risco de perder sua identidade e principalmente o seu diferencial competitivo. Quanto às atividades-meio, tanto a doutrina como a jurisprudência definem como aquela que não é inerente ao objeto principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial. São aquelas que não se ajustam ao núcleo das atividades principais do tomador de serviços, se demonstram como atividades periféricas ou meramente instrumentais ou de apoio logístico ao empreendimento. Alguns doutrinadores colocam a atividade-meio como um serviço adicional, que no seu exercer, não comprometa a qualidade do exercício das funções componentes da atividade-fim. No tocante à terceirização na área de serviços, especificamente na área bancária, objeto deste estudo, deve-se observar os preceitos que regulam a atividade bancária nos ditames da lei, para que, por simples ato de eliminação, vez que ausente legislação específica ao caso, se encontre aquelas atividades passíveis de serem transferidas a empresas outras. Não se vislumbra, portanto, uma definição clara e objetiva da atividade a ser considerada como final ou aquela chamada de atividade meio. Urge a regulamentação para a formação do instituto, evitando assim injustiças e aplicações errôneas de forma a causar prejuízo ao trabalhador. No direito do trabalho moderno, a tendência não é mais criar critérios absolutos para a definição da atividade. Percebendo o magistrado, de acordo com toda a instrução processual e usando do Princípio da Primazia da Realidade, que a intenção da empresa tomadora de serviços não é fraudar os direitos do trabalhador, a subcontratação de atividade fim vai sendo admitida, mesmo que lentamente, tal hipótese já está sendo aceita pelos Tribunais Regionais. Inexistindo, em nossa legislação, qualquer proibição à utilização de mão-de-obra de terceiros, há que se proclamar a licitude de tal prática, eis que destituída de qualquer eiva de burla à legislação obreira, complementando-se a relação jurídica de forma plena e límpida. (FURTADO, 1993, p. 1.320). Neste mesmo sentindo, Sérgio Pinto Martins é enfático: Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da clt), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim. MARTINS, 2005 - p. 95).
O que prevalece nos dias atuais, com muito pesar, é o livre convencimento motivado do magistrado, que muitas vezes deixa o empregador à mercê de suas vontades e seus caprichos, e não se tem um parâmetro lógico formal a ser seguido, pois se usa, para qualquer que seja a situação, o instituto de proteção ao trabalhador previsto no artigo 7º da CR/88. E muitas vezes, deixa de lado a CLT, que é a lei que rege as relações trabalhistas, ou até mesmo o Princípio da Primazia da Realidade. Considerações Finais Ao término do trabalho se fazem necessárias algumas considerações acerca do tema, com a aplicação da Súmula 331, do Colendo TST, a qual se ressalta, não é lei, nem ao menos tem fora de lei, na medida em que não foi elaborada pelo órgão competente, qual seja, o Poder legislativo. A referida Súmula, como toda e qualquer orientação jurisprudencial, objetiva nortear os magistrados em suas decisões, entretanto, às vezes realiza papel contrário, confundindo o judiciário, o que se verifica diante das diversas decisões dos tribunais, em particular no tocante à terceirização bancária, dependendo única e exclusivamente do caso concreto. Existem leis esparsas regulamentando a terceirização de serviços, conforme citadas no decorrer do presente trabalho, entretanto, ausente uma legislação contundente no sentido de definir quais as atividades na área bancária podem ser terceirizadas, sem que haja prejuízo ao trabalhador, bem como não afete o empregador deste. A partir desta análise, a existência ou não de vínculo empregatício e consequente responsabilidade da empresa tomadora de serviços, no caso o banco, será determinada de uma forma precisa, menos passível de erros e injustiças. Portanto, para melhor solução dos conflitos de caráter trabalhista, ante a ausência de regulamentação específica, em especial na área bancária, resta a interpretação calcada nas reais atividades do banco que requisitante e a especialização da empresa tomadora, o que não deve mais prosperar. Verifica-se claramente a necessidade de se regulamentar o processo de terceirização na área bancária, de uma forma específica, uma vez que não se sabe ao certo quais atividades podem ser consideradas como atividades-meio, para que assim se caracterize a licitude ou ilicitude da terceirização havida. A questão atividade-meio x atividade-fim, não se encontra conceituada pela legislação, principalmente dentro do ambiente bancário, no qual muitas vezes o julgador esquece qual é o real objetivo da instituição financeira, a movimentação de crédito! Com isto, atividades meramente burocráticas, que não geram o produto final do estabelecimento bancário, são tidas erroneamente como atividades-fim, gerando vínculo empregatício entre o obreiro e a empresa, e muitas vezes um enriquecimento sem causa, tendo em