1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0011283-64.2013.8.19.0000 AGRAVANTE: ANA LUCIA SAMPAIO NUNES DOS SANTOS AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RELATOR: Des. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Cobrança relativa ao crédito tributário (ICMS) referente ao exercício de 1998. Distribuição da ação em 12/8/2002 e, portanto, antes da vigência da LC 118/2005. 2. Empresa executada citada por edital em 8/12/2003. 3. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009. 2. Agravo regimental não provido.(agrg no Ag 1211213/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011) 4. Redirecionamento da execução para os sócios da empresa executada em 09/08/2007, portanto, antes de transcorridos cinco anos. 5. Não ocorrência da prescrição. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.
2 DECISÃO MONOCRÁTICA Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juízo do Cartório da Dívida Ativa da Comarca de Petrópolis que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante por não reconhecer a ocorrência da prescrição dos créditos tributários cobrados na execução fiscal ajuizada pelo recorrido em face da ora agravante. A execução fiscal foi proposta pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO inicialmente em face de TURF COMERCIO E CONFECÇÕES LTDA, tendo sido incluídos os sócios ANA LUCIA SAMPAIO NUNES DO SANTOS, ora agravante, e FRANCISCO CARLOS FERREIRA DOS SANTOS (fl.45), objetivando a cobrança de créditos tributários referentes a ICMS relativos ao exercício de 1998 (fl.18). Sustenta a agravante, em síntese, que se operou a prescrição uma vez que passados mais de cinco anos entre a citação da empresa executada e a citação da sócia recorrente. Efeito suspensivo deferido, fl.131. Manifestação do agravado, fls. 136/158. É o relatório. Passa-se à decisão. Cumpre mencionar que presentes os requisitos de admissibilidade do recurso deve ser este conhecido e solucionado de plano, não se fazendo necessário o pronunciamento do órgão fracionário deste E. Tribunal, na forma autorizada pelo ordenamento processual vigente. Neste caso concreto, tem-se que a execução fiscal foi distribuída em 12/08/2002, fl. 16, visando a cobrança de ICMS referente ao exercício de 1998 supostamente devido pela empresa TURF COMERCIO E CONFECÇÕES LTDA.
3 O ponto nodal do recurso se refere à controvérsia a respeito da ocorrência ou não da prescrição a fulminar o crédito reclamado pelo exequente. O art.174, parágrafo único, inciso I, do CTN, dizia que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreveria em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, sendo interrompida pela citação do devedor. Com o advento da LC 118/05, a interrupção passou a operar-se com a mera ordem para a citação. A citação da empresa ocorreu por meio de edital publicado em 08/12/2003 (fl.26), sem posterior manifestação da executada. O exequente requereu a inclusão dos sócios da empresa executada no polo passivo (fls.37/40), (vírgula) o que foi deferido em 09/08/2007 (fl.45). Quanto ao pedido de redirecionamento, entende a jurisprudência que a inclusão dos sócios da empresa executada terá que ocorrer observando o prazo de cinco anos, após a citação da empresa executada. Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel.
4 Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1211213/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA 1ª SEÇÃO. RELAÇÃO PROCESSUAL FORMADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. TERMO AD QUEM. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. 1. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção de préexecutividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). 2. A prescrição, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade. Precedentes: REsp 577.613/RS, DJ de 08/11/2004; REsp 537.617/PR, DJ de 08/03/2004 e REsp 388.000/RS, DJ de 18/03/2002. 3. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.
5 5. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios. 6. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 22.12.2002, o pedido de redirecionamento foi feito em 30.07.2007, o despacho que ordenou a citação do sócio ocorreu em 08.08.2007, tendo a citação pessoal do sócio ocorrido em 12.06.2008 (quando a parte compareceu espontaneamente aos autos). 7. A Primeira Seção, no julgamento do AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, pacíficou o referido entendimento: "por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. (AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009) 8. Ocorre que a prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Egrégio STJ. 9. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código. 10. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 11. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 12. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que
6 ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. Precedentes: REsp 1156250/RS, Rel.Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010; AgRg no REsp 702.985/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 04/02/2010; REsp 1116092/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 23/09/2009 13. Como visto, entre os marcos temporais citação da empresa e o despacho que ordenou, no redirecionamento da execução, a citação do sócio, já sob a égide da LC 118/05, não transcorreu o prazo prescricional qüinqüenal e, consectariamente, ressoa inequívoca a não ocorrência da prescrição. 14. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1202195/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011) A doutrina também compartilha tal entendimento, como nas palavras de Anderson S. Madeira que A mudança deste dispositivo foi em relação ao inciso I, no qual antes vigorava da citação pessoal feita ao devedor e passou a ser pelo despacho do juiz que ordenar a citação.... O STJ, inclusive, acertadamente, reconheceu a imediata aplicação desse novo texto para despacho ocorrido posterior à vigência da LC 118/05, mesmo que o aforamento da ação tenha ocorrido antes da vigência da referida lei complementar, por se tratar de norma processual. (Manual de Direito Tributário, 8ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 385). Assim, como a citação da empresa ocorreu em 08/12/2003 (fl.26) e o despacho ordenador da citação dos sócios em 09/08/2007 (fl.45), novo marco trazido pela LC 118/05, e pelo fato desse novo despacho citatório ter ocorrido após a vigência dessa lei, não se verifica a ocorrência da prescrição, uma vez que o redirecionamento da execução deu-se antes do prazo prescricional de cinco anos. Sem razão a Agravante.
7 Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso. Rio de Janeiro, 21 de março de 2014. Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS Relator