1. Estrutura do direito civil e Evolução Histórica. O direito civil e relações privadas. A estrutura do direito civil é fácil, é binária, se divide em (I) parte geral e (II) parte especial. A evolução histórica do direito civil: - 1ª Fase Direito Romano até a Revolução Francesa - O Direito Romano tratava o Direito Civil no Corpus Juris Civilis era direito civil tudo o que não era direito penal (englobada direito comercial, processual, trabalho e o Estado). Durante a idade média, o Estado Absolutista passou a controlar e interferir intensamente nas relações privadas. - 2ª Fase Pós-Revolução Francesa reação ao absolutismo monárquico Estado Liberal: individualismo, voluntarismo e a preponderância das relações patrimoniais. Nesse período os direitos fundamentais tinham por finalidade garantir a liberdade e autonomia dos indivíduos em suas relações privadas: Código Civil Francês - Code de France Código Napoleônico, que queria combater o Estado e liberar a economia: Valores Proteção à Propriedade Privada e tutela da Autonomia da Vontade (Liberdade). Os ideais liberais foram incorporados pelo BGB Alemão, em 1896 e o Código Civil de 1.916: O direito civil brasileiro foi sistematizado em um Código de leis (individualismo e preponderância das questões patrimoniais). - No Brasil, a partir das décadas de 30 e 40, surgem os microssistemas jurídicos: (I) lei de registros públicos, (I) lei do inquilinato, (III) estatuto da mulher casada, (IV) Código de Minas, etc compatibilidade com a ideologia do CC/16. 3ª Fase: A constitucionalização do direito civil: Constituição Federal de 1.988 A CF altera a neutralidade e indiferença dos textos constitucionais anteriores e incorpora institutos de direito civil. Os clássicos institutos do direito civil (contrato/propriedade/família) foram incorporados no texto constitucional. São três as fases relevantes: (I) Direito Romano, (II) Codificação, (III) constitucionalização do direito civil. 2. Direito Civil- Constitucional, Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo. O direito civil-constitucional é um movimento de constitucionalização das relações jurídicas em geral, não só do direito civil (direito penal, do trabalho, tributário etc).
A Constituição Federal no centro do sistema jurídico e que confere unidade ao direito civil. A constitucionalização do direito civil é a interpretação de cada instituto do direito civil conforme os valores da constituição (interpretação conforme gera o fenômeno da constitucionalização): dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial. A constitucionalização não alterou, em nada, a estrutura do direito civil (parte geral e parte especial). Com a constitucionalização, o direito civil foi funcionalizado. Os valores constitucionais passaram a compor a essência e a substância dos institutos de direito civil, conferindo a eles conteúdo e legitimidade. Em razão da constitucionalização, o Direito Civil passa a incorporar valores insertos nos textos constitucionais. O sistema civil passa a ser aberto e valorativo (neoconstitucionalismo e pós-positivismo 1 impor limites valorativos ao aplicador do direito com a pretensão de correção do sistema ). - Direito Civil constitucional Valores Sociais Constitucionais como novos parâmetros hermenêuticos: Irradiação das normas constitucionais e valores efetivação dos direitos fundamentais (normatividade dos princípios). Trata-se de visão unitária do ordenamento jurídico. - Direito Civil e Estado Social e Democrático: As normas constitucionais com concepção jurídica: Normas constitucionais com força normativa e unificadoras do sistema jurídico Incorporação de regras e princípios de direito privado pela constituição federal: Os institutos de direito civil passam a ter como parâmetro valores fundamentais inseridos da Constituição Federal (pós-positivismo e neoconstitucionalismo). - Direito Civil Constitucional: Análise sob uma perspectiva unitária do ordenamento jurídico Análise dos institutos de direito privado a partir da constituição. Constitucionalização do direito civil é a interpretação de cada instituto do direito civil conforme os valores da constituição (interpretação conforme gera o fenômeno da constitucionalização). 1 Há ou deve haver uma aproximação e relacionamento entre direito e a justiça (moral). O pós-positivismo é a matriz jusfilosófica que embasa as ideias neoconstitucionais ou a concepção teórica do neoconstitucionalismo. Ocorre a abertura valorativa do sistema jurídico. As normas se dividem em regras e princípios e o Judiciário passa a ter papel preponderante neste novo sistema (criação de norma). As normas possuem valores: Valor é a qualidade da coisa registrada para uma determinada pessoa, o sujeito, que se relaciona com o objeto. Por outro lado, na visão positivista os valores são externos ao direito. Tais valores externos conduzem a atuação dos legisladores. A moral é externa ao direito e os valores ingressam nas normas tão somente por meio de atividade legislativa. Busca-se a vontade do legislador, sem qualquer aferição de justiça ou injustiça. No pós-positivismo OS VALORES PERMEIAM O SISTEMA TANTO NO MOMENTO DA CONFECÇÃO DA NORMA COMO DURANTE A SUA APLICAÇÃO. Os valores servem-se dos princípios para oxigenar o sistema. Os princípios carregam os valores para essa concretização.
Neste novo modelo, busca-se por uma teoria de justiça, mas sem voluntarismo ou personalismo. Deve-se fazer uma leitura axiológica do direito em busca de ideais de justiça. A lei abre espaço para os princípios e estes, aos valores. Positivismo (ponto central = segurança jurídica; a justiça na aplicação da norma está limitada à sua validade). O mundo jurídico se restringe à lei busca pura/ simples da vontade do legislador (este o único legitimado à produção jurídica A validade do direito é a própria norma). Aqui os princípios tem natureza supletiva ou interpretativa. Ausência de critérios valorativos para aplicação da norma. - Teoria Tridimensional do Direito: Direito é fato, valor e norma (teoria do conhecimento e da essência jurídica a ontognoseologia jurídica Os intérpretes devem ser juristas, na perspectiva das normas; sociólogos, diante da análise dos fatos e filósofos, sob o prisma dos valores) Desta forma, serão preenchidos os conteúdos das normas abertas ou das cláusulas gerais. - Superação da concepção kelsiana (pirâmide de normas, sistema fechado e estático a norma seria suficiente). Na nova concepção, o sistema é aberto e a interação ou diálogos impõe que as cláusulas gerais sejam analisadas caso a caso. - Parâmetros neoconstitucionais: Constitucionalização do Direito; Força Normativa da Constituição, reaproximação entre direito e ética, direito e moral e direito e justiça; superação da dicotomia jusnaturalismo e positivismo, CF como norma fundamental, eficácia expansiva de valores constitucionais; judiciário como criador do direito; força normativa dos princípios e judicialização da política e das relações sociais. - Diferença entre Constitucionalização do Direito Civil e Publicização das relações privadas: a constitucionalização do direito civil é a interpretação de uma relação privada conforme os valores constitucionais - A publicização ou o dirigismo estatal é a presença do Poder Público em uma relação privada com a finalidade de garantir o equilíbrio e a igualdade entre as partes e evitar que o mais forte asfixie o mais fraco. Ex.: (I) boa-fé objetiva é um exemplo de constitucionalização; (II) agências reguladoras é exemplo de publicização. Os dois podem estar juntos. 3. Direito Civil e nova concepção (funcionalização dos direitos subjetivos): Direito x função. - Socialidade, eticidade (boa-fé objetiva e suas funções como exemplo) e operabilidade (Simplicidade e Efetividade - cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados: elaboração
casuística da hipótese legal). Algumas cláusulas gerais são princípios e outras cláusulas gerais não (ex: noção de atividade de risco artigo 927, único do CC). - Direito / Função: Estrutura e Funcionalidade X PODER/DEVER. A finalidade e a funcionalidade passam a CONDICIONAR A LEGITIMIDADE e a VALIDADE DO PRÓPRIO DIREITO. - Exemplo: ADI 4277/DF: União de pessoas do mesmo sexo. A constitucionalização não alterou, em nada, a estrutura do direito civil (parte geral e parte especial). A alteração relacionada à essência dos institutos (conteúdo e substância dos direitos que passam a ser integrados por normas e valores sociais: dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade substancial). A finalidade e a funcionalidade passaram a condicionar a legitimidade dos próprios direitos. - Os princípios que são a referência do direito civil interpretado à luz da Constituição Federal: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial: Da eficácia simbólica à força normativa dos princípios constitucionais. Os princípios como fundamentos da ordem jurídica e fonte da unidade do direito privado. 4. O Direito Civil Constitucional e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. - Teorias da eficácia direta e imediata e da eficácia indireta e mediata. - Possibilidade de invocar os direitos fundamentais entre atores privados. RE 201819/RJ O STF confirmou que os direitos e garantias se aplicam às relações privadas eficácia horizontal dos direito fundamentais ou aplicação direta de direitos fundamentais nas relações privadas. Outro exemplo: art. 1336, 2 o e 1337 do CC/02 o condomínio pode aplicar duas multas para o condômino anti-social (uma que vai até 5 x o valor da taxa e a segunda até 10 x o valor da taxa). Para aplicação de multa precisa obedecer ao contraditório e a ampla defesa. Após a constitucionalização de direito civil e da eficácia horizontal dos direito fundamentais, passaram a sustentar a eficácia horizontal também dos DIREITOS SOCIAIS na relação privada. Ex.: saúde Súmula 302/STJ (é nula toda e qualquer cláusula de contrato de plano de saúde limitadora de tempo de internação hospitalar); moradia Súmula 364/STJ (o conceito de impenhorabilidade do bem de família alcança a pessoa sozinha) não existe uma família unipessoal.
5. Direito Civil: Autonomia da Vontade e Autonomia privada análise a partir da perspectiva do direito civil constitucional. Autonomia privada como visão renovada da autonomia da vontade em decorrência do processo de constitucionalização. Autonomia privada como poder normativo, de autoregulação e autodeterminação de seus próprios interesses. O ordenamento jurídico concede aos particulares uma esfera de poder para normatizarem e realizarem a norma concretamente. O ordenamento jurídico irá reconhecer a validade das regras criadas pelos particulares dentro deste espaço livre de atuação. O ordenamento jurídico impõe restrições a esse poder de atuação. Autonomia privada é o princípio que exprime o reconhecimento pelo direito positivo da eficácia jurídica da vontade dos particulares em suas relações privadas. A autonomia da vontade era analisada numa concepção extremamente voluntarista e individualista, que se coadunava com a concepção liberal e patrimonial do direito civil. Tal concepção foi superada na medida em que os valores sociais constitucionais e as normas de ordem pública passaram a limitá-la. 6. Direito Civil e pessoa humana como protagonista das relações privadas. - A preservação da dignidade da pessoa humana como objetivo e fundamento do Estado Democrático de Direito. - Os direitos fundamentais garantem à pessoa humana o mínimo necessário para uma vida digna ( mínimo existencial espiritual e material). - Os institutos de direito civil são meios para a concretização de direitos fundamentais da pessoa humana, em especial a dignidade e seu núcleo essencial. Princípios constitucionais valores fundamentais da sociedade os quais devem ser observados nas relações intersubjetivas privadas (dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial). Questões existenciais passam a preponderar sobre questões patrimoniais.
Relevância da Personalidade da Pessoa humana em razão desta nova concepção do direito civil. Superação da concepção clássica de personalidade que a associava à capacidade de direito. - Pessoa sob o ponto de vista formal: ideia compatível com o positivismo e individualismo liberal. - Pessoa sob o ponto de vista pós-positivista e neoconstitucional: Valor intrínseco e fundamental inerente à natureza humana: Pessoa e Personalidade. Personalidade como princípio e pressuposto dos direitos que dela irradiam. Personalidade como valor máximo do ordenamento jurídico, fundada no princípio da dignidade da pessoa humana. É parte integrante da pessoa. Pessoa e Personalidade: Conceitos que se interpenetram. Pessoa é o ser humano dotado de personalidade jurídica. A personalidade jurídica é um valor jurídico, que não se esgotada na capacidade de ser sujeito de direito, porque relacionada à essência do ser humano ou à sua natureza. - IMPORTANTE: Concepção naturalista todos os indivíduos são dotados de personalidade porque esta é inerente à condição humana Personalidade é associada à expressão ser humano; Concepção formal/positiva: A personalidade é atribuição ou investidura do direito. Pessoa e ser humano não coincidem. Pessoa não é o ser humano dotado de razão, mas o sujeito de direito criado pelo ordenamento jurídico. 7. Diálogo das fontes Diálogo de Fontes: A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da conhecida aproximação principiológica entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais, sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Por esta premissa é que se supera a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado. Pois bem, Claudia Lima Marques demonstra três diálogos possíveis a partir da teoria exposta, diante do modelo brasileiro de coexistência e
aplicação simultânea do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil de 2002 e da legislação especial. 2 De início, em havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. Como exemplo, os conceitos e as regras básicas relativas aos contratos de espécie podem ser retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo. Tal premissa incide para a compra e venda, para a prestação de serviços, para a empreitada, para o transporte, para o seguro, entre outros. Ato contínuo, se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC. Por fim, os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influências do Código Civil de 2002. Como afirma Claudia Lima Marques, é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de doublé sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática). 3 A busca de um prazo maior, previsto no Código Civil, para demanda proposta pelo consumidor constitui exemplo típico de incidência concomitante do segundo e do terceiro diálogo, uma vez que o Código do Consumidor não prevê prazo específico para a ação fundada em inscrição indevida em cadastro de inadimplentes. Não se pode socorrer diretamente ao art. 27 do CDC, que consagra prazo de cinco anos para a ação de reparação de danos em decorrência de acidente de consumo, pois tal comando não se enquadra perfeitamente à fattispecie. Dessa forma, o melhor caminho é de incidência do prazo geral de prescrição, de dez anos, consagrado pelo art. 205 do Código Civil de 2002. 4 Cumpre destacar que tal tendência, de busca do prazo maior previsto no Código Civil já foi efetivada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Súmula 412, que preconiza: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Por fim, a notícia do STJ relata a incidência da teoria actio nata, tendo início o prazo prescricional a partir da ciência do dano e não do evento em si. De 2 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 3ª Edição, 2010. 108-122 3 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 3ª Edição, 2010. 1114. 4 CC/2002. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
fato, a citada teoria é a que melhor se adapta ao Código de Defesa do Consumidor, podendo ser retirada do já citado art. 27 da Lei Consumerista. 5 Ademais, conforme destacado em outras obras, a teoria actio nata tem relação direta com a boa-fé objetiva, um dos princípios fundantes da Lei n. 8.078/1990, diante da valorização da informação e da realidade dos fatos. 6 Nesses pontos, portanto, o STJ fez o seu papel de Tribunal da Cidadania. - Quanto ao diálogo de fontes, não há dúvida de que é possível aplicar o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor à mesma relação jurídica, diante da aproximação principiológica entre os dois sistemas (enunciado 167 da III Jornada de Direito Civil), em especial no âmbito da socialidade (função social) e eticidade (boa-fé objetiva). A interação entre as duas leis e também com a Constituição Federal é possível e conveniente porque estão pautados nos mesmos valores e pressupostos no que tange à teoria contratual. Todavia, este diálogo de fontes não pode, sob qualquer pretexto, neutralizar as normas de um e de outro diploma, mas compatibilizá-las naquelas situações específicas e concretas em que há uma harmonia principiológica. Por exemplo, como já ressaltado, o CDC não trata de contratos de consumo em espécie, mas de princípios gerais sobre qualquer contrato de consumo. Assim, um contrato de compra e venda de consumo, de transporte de consumo, de seguro saúde, entre outros, podem contemplar regras do CC e do CDC. O Código Civil emprestará à relação de consumo a disciplina destes contratos e o CDC os integrará com seus valores, premissas e princípios. O contrato de transporte de consumo terá regras do Código Civil para estabelecer a característica, a definição, os efeitos e a estrutura do contrato e do CDC para que as cláusulas e o conteúdo sejam compatíveis com a legislação consumerista. Essa é uma das vertentes do diálogo de fontes. Antes de aplicar o CC, há o princípio da especialidade. O CC é a norma de direito civil genérica, portanto ele só é aplicado quando não houver norma específica. Havendo norma específica, afasta-se o CC (papel residual, depois da CF, tratado de direitos humanos, normas especiais). 5 Veja-se, com destaque, a actio nata: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 6 Conforme exposto em: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único. São Paulo: GEN/Método, 2011; TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 1. Lei de Introdução e Parte Geral. São Paulo: GEN/Método, 7ª Edição, 2011.
Se uma norma especial se coloca em uma rota de colisão com o CC/02, que traz norma mais benéfica que a norma especial, qual a norma que deve ser aplicada? Cláudia Lima Marques (Erik Jaime) traz a ideia do diálogo das fontes (diálogo de complementaridade ou diálogo de conexão) para resolver esse problema. É a episódica inversão do princípio da especialidade, aplicando a norma geral no lugar da especial, quando se mostrar mais favorável. Os dois campos mais fecundos para enxergas o diálogo das fontes é no Direito do Consumidor e no Direito do Trabalho. Se o CC/02 tiver uma norma mais benéfica, deve se afastar o CDC e aplica-lo. Ex.: prazo para alegação de vício redibitório no CDC: 30 ou 90, ; contudo, o 1 o do art. 445 do CC, estabelece que se o vício redibitório for de difícil constatação, o prazo para reclamá-lo será de 180 dias para o bem móvel e 1 ano para imóvel, contados da descoberta do vício. O CC/02 é mais favorável, afastando o art. 26 do CDC, de forma episódica. A recíproca é verdadeira (norma especial mais benéfica que o CC, podemos levá-la para o CC mesmo que a relação não seja de consumo)? Não, porque o STJ abraça o critério finalístico o CDC só se aplica para a relação de consumo. A recíproca não é verdadeira, portanto.