AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 455.489 - GO (2013/0416883-6) RELATOR AGRAVANTE AGRAVADO AGRAVADO ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS : CARLOS HENRIQUE GARCIA SILVA (PRESO) : MICHEL RIBEIRO DA FONSECA (PRESO) : WANDERSON BATISTA VIEIRA EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, 4º, DA LEI 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RESP. DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público de Goiás contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do mesmo Estado. Consta dos autos que Carlos Henrique Garcia Silva e Michel Ribeiro da Fonseca foram condenados pelas práticas dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa e 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 1516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa, respectivamente. Irresignada a defesa apelou aduzindo, em síntese, que as provas dos autos não eram suficientes e idôneas para lastrear a condenação. Subsidiariamente, buscou o reconhecimento das causas de diminuição dos arts. 33, 4º e 46, ambos da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso, nos termos do acórdão de fls. 626/652, para reduzir as penas dos agravados ao mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do especial o Ministério Público de Goiás alega violação ao Documento: 34565833 Página 1 de 6
art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que a referida causa de diminuição é totalmente incompatível com a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Pretende, com fulcro nos argumentos expostos, a reforma do acórdão recorrido para obter o afastamento da benesse e, por consequência, o redimensionamento da pena dos agravados. O Tribunal de origem indeferiu o processamento do recurso especial, por vislumbrar a incidência do enunciado n. 7 da Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. provimento do recurso. O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 771/779, opinou pelo É o breve relatório. DECIDO. A irresignação merece prosperar. A incompatibilidade entre a condenação pelo crime de associação para o tráfico e o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei de Drogas, não é tema inédito nesta Corte. De fato, a regra excepcional do artigo 33, 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Nesse contexto, representando a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 a dedicação do acusado a atividades ilícitas e a sua participação em organização criminosa voltada ao cometimento do crime de tráfico de drogas, por certo, tal elemento é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/06. Nesse ponto, para prefaciar o debate sobre o caso concreto, imperioso mencionar as considerações do Desembargador Relator, ao negar o pleito de absolvição pelo crime de associação para o tráfico: Evidencia-se dos autos que os apelantes, mediante ajuste prévio, mudaram para a Comarca de Pirenópolis-GO com o intuito de Documento: 34565833 Página 2 de 6
traficarem drogas, prova disso e que alugaram um imóvel e passaram a morar juntos, em cuja residência foram apreendidas as porções de crack, cocaína e maconha, local onde havia grande tráfego de consumidores de drogas, inclusive no dia da prisão em flagrante deles. Conforme bem explanado pelo douto Magistrado, os acusados mantinham uma relação de amizade e parentesco entre eles. Vejamos: Pelo depoimento de Michel, o mesmo afirmou que é sobrinho de André Omar e amigo de Carlos Henrique, este informou em seu interrogatório que era amigo de Etiene e de Ayron e Michel. André Omar confirmou o parentesco de Michel. O acusado Ayron confirmou a amizade com Carlos Henrique. Dessa forma, não há dúvidas que entre os acusados havia uma amizade grande, além de todos estarem nesta cidade com o intuito de obter vantagem material com a venda da droga (fl. 411). Além disso, restou sobejamente comprovado nos autos, que os acusados contrataram o adolescente Dener Almeida Pereira para fazer correria (achar usuários interessados em comprar drogas e os levar até o local onde podia ser comprada), dando-lhe como pagamento drogas, roupas e dinheiro. Consta, ainda, que o adolescente Etiene Pereira da Silva, de 16 (dezesseis) anos de idade, vigiava a porta da residência, em troca de drogas, na Rua Sebastião Augusto Curado, recebendo supostos usuários de drogas. Verifica-se, portanto, que havia um liame entre os acusados para o cometimento do crime de tráfico de drogas, ou seja, agiam em conluio na disseminação ilícita de droga. Com efeito, evidenciado que o conjunto probatório revela que os apelantes se associaram com a finalidade de difusão ilícita de droga, a condenação deles pela prática do delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06 é impositiva, razão pela qual mantenho integralmente a sentença. (fls. 638/639) Destarte, comprovada a dedicação e o comprometimento dos agravados com o tráfico de entorpecentes, impossível a aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/06, merecendo, portanto, reforma o acórdão recorrido. Ratificando o entendimento sufragado: A - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE SUSCITADA APÓS PROLATADA A SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONFIRMADA PELA CORTE A QUO. MATÉRIA PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECER A INOCÊNCIA NA VIA ELEITA. TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA PELO NÃO ENFRENTAMENTO DAS TESES DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS III E IV DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. Documento: 34565833 Página 3 de 6
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA LEI ANTIDROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, NÃO CONHECIDO. (...) 7. A teor do entendimento desta Corte Superior, a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 8. Com a superveniência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, resta prejudicada a análise do direito de recorrer em liberdade. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, não conhecida. (HC 233.258/RJ, Rel. a Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 17/02/2014) B - HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1.Inviável a aplicação, na espécie, da causa especial de diminuição prevista no 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes. (HC 148.226/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 28/4/2011). 2.Ordem denegada. (HC nº 160.496/MG, Relator o Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), DJe de 15/6/2011). Repita-se, ademais, que os requisitos previstos no artigo 33, 4º, da Lei n. 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE Documento: 34565833 Página 4 de 6
DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher cumulativamente os requisitos ali previstos, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 2. Reconhecendo a sentença que o paciente é reincidente específico, não há como aplicar a minorante. 3. Habeas corpus denegado. (HC nº 137.159/PR, Relator o Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJSP), DJe de 23/8/2010.) Na espécie, portanto, afastada referida causa de diminuição e mantidos os demais elementos do acórdão, conservo a pena-base no mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, bem como a causa de aumento contida no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, arbitrando aos agravados a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, pelo crime de tráfico. Em ato contínuo, conservando a integralidade do acórdão, promovo a soma das penas fixadas para o delito de tráfico e de associação, alcançando o total de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais pagamento de 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, aplicando, ainda, a causa de diminuição do art. 46 da Lei n. 11.343/2006, reconhecida na origem na fração de 1/3, restando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 1000 (mil) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 544, 4º, II, c, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas definitivas dos agravados para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 1000 (mil) dias-multa, preservados os demais termos do acórdão. Publique-se. Intime-se. Documento: 34565833 Página 5 de 6
Brasília (DF), 26 de março de 2014. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator Documento: 34565833 Página 6 de 6