TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

Faculdade do Vale do Ipojuca - FAVIP Bacharelado em Direito Autorizado pela Portaria nº 4.018 de 23.12.2003 publicada no D.O.U. no dia 24.12.2003 Curso reconhecido pela Portaria Normativa do MEC nº 40, art. 64" TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO PODER CONSTITUINTE a) Conceito; b) Classificação; c) Titularidade e exercício nas espécies de poder constituinte; d) Limitações à competência reformadora; PODER CONSTITUINTE É o poder capaz de estabelecer os fundamentos de uma sociedade. O objetivo final da atividade constituinte é a criação de uma Constituição. Não existe uma fórmula para manifestação do poder constituinte, ele se manifesta em momentos de ruptura do ordenamento jurídico (Revolução ou transição). Constituição no sentido material não é simplesmente o documento escrito, mas são normas que disciplinam a sociedade. Conforme Bonavides, sempre existiu poder constituinte na sociedade organizada, a partir da noção de que este poder organiza a sociedade. Com as Constituições escritas, a partir do movimento constitucionalista do século XVIII, o poder Constituinte formalizou um instrumento normativo. Com a teoria do Contrato Social, John Locke, filósofo inglês e ideólogo do liberalismo, apresenta as bases teóricas sobre o poder constituinte ao tratar sobre o Constitucionalismo na obra Segundo Tratado sobre o Governo, destacando que: I. O Poder Supremo é concedido não ao monarca, mas a sociedade, à comunidade; II. Por meio do contrato social o povo delega ao legislador poderes que nunca podem ser arbitrados; III. Só o corpo político que está no povo pode criar as bases do Poder Constituinte. Vale ressaltar que Locke não define Poder Constituinte, mas cria as bases teóricas deste poder, ao interpretar o momento histórico liberal. Sieyés também vem apresentar o poder constituinte sob as bases liberais vivenciadas na França. Esta autor (A Constituinte burguesa) apresenta a possibilidade do povo participar das decisões do Estado. Antes da Revolução Francesa existiam 3 estamentos (realeza, clero e plebe/burguesia). As classes sociais eram chamadas de estados. O povo fazia parte do 3º Estado (burguesia), pessoas que pagavam impostos, que trabalhavam e sustentavam os privilégios da nobreza e do clero, 1º e 2º estados. O Rei Luiz XVI apresenta sugestões para que todos os Estamentos pudessem votar para as deliberações do Estado, mas a votação se dava com um voto de cada estamento e sempre o 1º e 2º estamento decidiam, por serem a maioria. Sieyes sugere a votação proporcional ao número de pessoas em cada estamento, o que não foi acolhido. O 3º Estado sai das votações e cria uma Assembleia para Reivindicar, ocorrendo a Revolução Francesa. Em 1791 surge a 1ª

Constituição da França. O autor questiona esta estrutura de poder, afirmando que o poder pertence a nação que deve ser soberana. Como a maior parte da nação estava no 3º estado, estes poderiam tomar decisões. Na Constituição Norte Americana o povo diz em um texto escrito qual a lei fundamental. O Poder Constituinte encontra-se em uma lei fundamental. Na Constituição Inglesa o Poder Constituinte se revela através da história. O poder constituinte pode se manifestar de duas formas: Democrática retratando os anseios da sociedade, através das Constituições promulgadas, criadas pela Assembleia Nacional Constituinte; Autoritária declaração unilateral do agente revolucionário. Através das Constituições outorgadas. O poder constituinte não manifestou os anseios da sociedade. NATUREZA JURÍDICA Inicialmente precisamos definir se o poder constituinte é um poder de direito ou de fato. Alguns doutrinadores afirmam que o poder constituinte é o poder de direito, poder que cria a lei maior. É um direito natural da coletividade. Outra corrente entende que o direito é o conjunto de normas válidas pelo Estado. A norma jurídica principal é a Constituição. O poder que antecede a Constituição não é positivado, é um poder de fato. Neste sentido existem duas teorias para definir a natureza jurídica do poder constituinte: Poder de direito jusnaturalista. Base maior que transcende as normas positivadas; Poder de fato Juspositivista. Só é direito o que está positivado pelo Estado. O Poder Constituinte é o que inicia o direito positivo, através da Constituição. Discutir o fundamento do poder constituinte é discutir o fundamento da obediência ao ordenamento jurídico. Até a Idade Média, o fundamento era a lei de Deus, algo superior, ou o fundamento natural. De acordo com Thomás de Aquino o homem é o único capaz de interpretar a lei divina. No século XVIII acontecem movimentos religiosos que separam a lei de Deus e o fundamento do direito. O jusnaturalismo não religioso, a partir da natureza humana. Com o juspositivismo a validade do direito deriva da vontade humana, através da criação de normas positivadas (Kelsen com o Juspositivismo). De acordo com a teoria contemporânea o poder Constituinte pode ser um poder de direito suprapositivo. Ex.: No Brasil a pena de morte é inconstitucional porque viola o direito suprapositivo. 2

TITULAR E EXERCENTE DO PODER CONSTITUINTE Na idade média a titularidade do poder constituinte era do imperador, o rei com poder soberano atribuído por Deus. De acordo com o art. 1º, parágrafo único da Constituição de 1988, todo poder emana do povo... Neste sentido, a titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Quem é o povo? Seriam aqueles cidadãos, que podem participar das eleições??? Se assim fosse os menores e os que têm direitos políticos suspensos não seriam povo. Para Michel Temer, o povo são aqueles que estão catalogados no art. 12 da CF/88. Nossa Constituição possui normas direcionadas para todos os grupos e classes sociais, portanto o povo são todos os nacionais. Desta forma, os estrangeiros, ainda que residentes no país não são titulares do poder constituinte. O poder Constituinte é o poder de construir Constituição, de criar normas constituintes. A atividade de criação das normas constitucionais se revela em dois momentos: Decisão constituinte (titular) Desempenho constituinte (exercente) O exercício do poder constituinte não é necessariamente o povo, mas é exercido através dos representantes do povo. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE I Poder constituinte originário (inicial, inaugural) II Poder constituinte derivado (secundário) Esta divisão encerra alguns equívocos, pois se o poder é constituinte, então necessariamente é originário, existindo uma redundância. Da mesma forma, o poder constituinte não poderia ser derivado, mas o poder de reforma seria o poder constituído. Se analisarmos as espécies de poder Constituinte em relação a tipologia das normas (originárias, derivadas e decorrentes), podemos defini-lo da seguinte forma: NORMAS CONSTITUINTES Originárias Derivadas Decorrentes PODER CONSTITUINTE Originário = criar Constituição Derivado = modificar a Constituição Decorrente = cria Constituições Estaduais é: Diante da essência conceitual, a correta classificação do poder Constituinte 3

Poder Constituinte Fundacional inaugura a existência do Estado (Constituição de 1824 no Brasil); Reconstituinte cria novas constituições Poder Constituído Reformador (Emendas, Revisão e Tratados); Decorrente. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Doutrinariamente, a Constituição poderá ser modificada por meio de processo formal ou informal. São tipos de modificação formal a emenda e a revisão constitucional. Já o processo informal evidencia-se na mutação constitucional, através de um sentido interpretativo. A lei é mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos moldes da realidade social, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. A Mutação Constitucional é diferente de Reforma Constitucional que trata de uma modificação do texto Constitucional, alterando, suprimindo ou acrescentando artigo ao texto constitucional (Emendas). As mutações não são alterações concretas, físicas, materialmente perceptíveis, mas são alterações no significado interpretativo do texto constitucional, mantendo-se o texto inalterado. Para Uadi Lammêgo Bulos a Mutação Constitucional é Processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdo até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e dos costumes constitucionais. Portanto, com a Mutação Constitucional não há uma alteração da Constituição, mas uma reinterpretação. Muda o sentido, sem mudar o texto. Temos como exemplo o art. 5, XI CF, in verbis: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Quando a Constituição surgiu, o conceito de casa limitava-se a residência ou domicilio. Atualmente, a interpretação que se da é bem mais ampla, segundo o entendimento do próprio STF, passou-se a abranger local de trabalho, quarto de hotel, trailer, etc. 4

REVISANDO: 1) Poder de elaborar e modificar normas; exercido pelo Legislador Constituinte; Manifesta-se em 2 momentos: Formação do Estado (nova CF) e na Ruptura Ordem Jurídica (troca CF); 2) Titularidade: pertence ao POVO (a ideia de que a titularidade pertence à nação foi superada); 3) Adotado somente em estados com CF Escrita e Rígida; 4) Formas de Exercício: a) Democrática (povo escolhe representantes para elaborar CF) e b) Autocrática (ocorre pela outorga; por ato unilateral sem participação do povo); 5) Espécies: Tradicionalmente classificado em originário e derivado: 6) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: Primário, inaugural, inicial ou de primeiro grau; Elabora a CF; Natureza: Político, extrajurídico (ele é a base para as demais normas jurídicas); INICIAL AUTONOMO/ILIMITADO INCONDICIONADO PERMANENTE Base da ordem jurídica; Não respeita direito anterior; SEM limites; Não obedece QQ forma ou procedimento para manifestar sua vontade; Não desaparece; fica latente podendo manifestar-se posteriormente; 7) PODER CONSTITUINTE DERIVADO: Secundário, constituído ou de segundo grau; derivado do poder originário; É um poder Jurídico (integra o Direito Positivo, isto é, está presente no próprio texto); DERIVADO SUBORDINADO CONDICIONADO Retira força do originário; Encontra-se limitado por normas expressas: Temporais: período que não modifica; Circunstanciais: veda modificar certas situações (UF sítio ou defesa); Processuais ou Formais: processo modificação + laboroso; Materiais: impedem alteração certas matérias; Expressas ou Explícitas (Cláusulas Pétreas) ou Implícitas ou Tácitas (impedem alteração da titularidade poderes e alterações no procedimento modificação do texto); Obedece fielmente as REGRAS definidas na CF; 5

TIPO Derivado Reformador Exercido pelo CONGRESSO; segue regras da CF; Derivado Decorrente Competência Estados-membros para elaborar próprias CF. 6