Procuradoria do Domínio Público Estadual Proc. Adm. nº 003406-1843/00-2 PARECER Nº 13.421 ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. Contratação fundada no Decreto-lei nº 5/66, regulamentado pelo Decreto nº 59.832/66 e alterações. Superveniência da Lei nº 8.630/93. Impossibilidade jurídica de haver a prorrogação de contrato já extinto pelo decurso do prazo. CONTRATAÇÃO DIRETA. Possibilidade. Inteligência do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 8.630/93, combinado com o art. 14 da Lei nº 8.987/95 e com o art. 124 da Lei nº 8.666/93. Necessidade da ocorrência e demonstração dos pressupostos fáticos exigidos pelo permissivo legal. Hipótese enquadrável no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, sendo inexigível a licitação em razão da inviabilidade de competição. O Senhor Secretário de Estado dos Transportes encaminha a esta Procuradoria-Geral do Estado (PGE) expediente administrativo originário da Superintendência do Porto de Rio Grande SUPRG, iniciado a partir de ofício enviado pela Petrobrás Transporte S/A TRANSPETRO, em que esta busca manifestação da Autarquia acerca do interesse e possibilidade de ser prorrogado o contrato de arrendamento dos Terminais 1 e 2, Seção da Barra, bem como, em não sendo possível a prorrogação, sobre a viabilidade de ocorrer a
contratação direta, por inexigibilidade de licitação, viabilizando sua permanência no porto de Rio Grande. Com o propósito de possibilitar melhor análise da matéria ventilada na consulta, solicitou-se, em 28 de janeiro de 2001, fossem complementadas as informações existentes no processo administrativo. Em vista disso, foram acostados ao expediente o contrato de arrendamento e cópia da legislação aplicável, bem como as informações à fl. 25, exaradas pelo Diretor Superintendente da Autarquia. Após algumas reuniões com o pessoal da Secretaria dos Transportes e da Superintendência do Porto de Rio Grande SUPRG, quando houve esclarecimentos sobre os fatos, sobreveio o ofício CG 138/02, datado de 8 de agosto de 2002, acompanhado de ofício e documentação remetidos pela interessada Petrobrás Transporte S/A TRANSPETRO 1. É o relatório. O exame da consulta implica o enfrentamento de duas questões básicas envolvendo a relação jurídica travada entre a Superintendência do Porto de Rio Grande SUPRG e a Petrobrás Transportes S/A TRANSPETRO. A primeira diz com a possibilidade de ocorrer a prorrogação do contrato de arrendamento portuário, adotando-se, no caso concreto, o entendimento consubstanciado nos Pareceres PGFN/CJU nº 405/2001, PGFN nº 664/98 e PGFN nº 555/98; a segunda, trilhando outro caminho e descartando a possibilidade de haver a prorrogação no caso concreto, admite a viabilidade da contratação direta da TRANSPETRO, 1 Ofício TRANSPETRO/DT/TA/RS/Rio Grande 148/2002, remetido pelo gerente da TRANSPETRO no Rio Grande do Sul, datado de 5 de agosto de 2002.
por inexigibilidade de licitação, consoante o Parecer elaborado pelo eminente Professor EROS ROBERTO GRAU 2. Feitas essas considerações introdutórias, e que resumem o objeto da presente consulta, passa-se ao exame das sobreditas questões básicas e fundamentais, sem prejuízo da análise de questões acessórias ou secundárias, que será efetuada, quando pertinente, ao longo de cada tópico. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO Sem infirmar a orientação traçada nos referidos Pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, podese afirmar que é juridicamente inviável a prorrogação do contrato de arrendamento portuário celebrado entre a Autarquia estadual, criada pela Lei Estadual nº 10.721, de 18 de janeiro de 1996, e a arrendatária TRANSPETRO. Trata-se do Contrato nº 1540/89, firmado em 16 de outubro de 1990, cujo objeto é o arrendamento do Terminal nº 1, localizado na 2ª Seção da Barra, dentro da área do porto organizado, pelo prazo de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias, contados a partir de 1º de novembro de 1988. O contrato de arrendamento foi aditado em duas ocasiões: a primeiro aditivo, firmado em 15 de outubro de 1991, limitou-se ao reajustamento de tarifas e preços; o segundo, formalizado em 15 de maio de 1995, mas retroativo a 14 de agosto de 1994, prorrogou o prazo do contrato de arrendamento para 31 de outubro de 1997. 2 O referido parecer, datado de 25 de outubro de 2000, examina especificamente o caso sub examine e encontra-se às fls. 3-20 do processo administrativo.
A partir do termo final do prazo, fixado pelo segundo termo aditivo, o contrato de arrendamento restou extinto. A extinção do vínculo jurídico, pelo término do prazo, é conseqüência jurídica normal, natural do contrato. A vigência por prazo indeterminado não pode ser admitida no caso concreto, em face das alterações na legislação específica introduzidas pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e, em especial, pelo Decreto nº 1.912, de 21 de maio de 1996, que assim dispôs sobre os contratos de arrendamento firmados antes da vigência da Lei nº 8.630/93, verbis: Art. 3º. Os contratos de arrendamento de instalações portuárias de uso público firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 1993, permanecerão válidos pelo prazo de 24 meses, contados da data da publicação deste Decreto, de conformidade com o disposto no 2º do art. 42 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. (...) 2º - Se, no prazo previsto neste artigo, não tiver sido possível a realização de licitação, o Ministério dos Transportes ou a administração do porto poderá prorrogá-lo por período não superior a três anos. 3º - A vigência do alfandegamento das instalações portuárias de que trata deste artigo corresponderá à do respectivo contrato. A conclusão, portanto, vai no sentido de ser juridicamente impossível prorrogar contrato extinto. Os sobreditos Pareceres da PGFN, que admitem a prorrogação de
contratos firmados sob a égide do Decreto-lei nº 5, de 4 de abril de 1966, regulamentado pelo Decreto nº 59.832, de 21 de dezembro de 1966 3, enfatizam a necessidade de existir contrato de arrendamento em vigor. Além de ser verdadeiro imperativo lógico, não é demais referir que essa circunstância configura-se como exigência da Portaria nº 1.743/1998 4. Note-se que o contrato de arrendamento já se encontrava extinto, pelo decurso do prazo, em 2 de janeiro de 2001, quando foi remetido à Superintendência do Porto de Rio Grande SUPRG o ofício DTSUL/GERIG-001/2001. O prazo do contrato expirou em 31 de outubro de 1997. Como não existe no expediente qualquer informação acerca de pedido anterior, formulado durante a vigência do contrato, ou mesmo de qualquer outro fato que implicasse a suspensão da relação contratual (Lei nº 8.666/93, art. 79, 5º), deixa-se de aplicar ao caso concreto a orientação traçada nos Pareceres nºs 11320 e 11568, desta Procuradoria-Geral do Estado. De outra parte, não se pode esquecer que os referidos pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao admitirem a prorrogação de arrendamento portuário, destacam a necessidade de haver contrato em vigor, nos termos da Portaria nº 1.743/1998. 3 O regulamento foi parcialmente alterado pelo Decreto nº 98.139, de 13 de setembro de 1989, que fixou em 20 (vinte) anos o prazo máximo de duração do arrendamento portuário. 4 Sobre a natureza jurídica dos contratos de arrendamento portuário, destacam-se: MARTINS, Ives Gandra da Silva, Legalidade de renovação contratual prevista em concessão anterior à Lei nº 8.987/95 Inteligência do art. 42 do referido diploma Outros aspectos, parecer publicado em BLC, agosto/2002, pp. 483-495; FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Porto Arrendamento Cessão e prorrogação de contrato, parecer publicado em RTDP nº 26, pp. 144-152; BORGES, Alice Gonzales, Arrendamento de áreas portuárias Contrato Prorrogação Licitação Obrigatoriedade, parecer publicado em BDA, novembro/2001, pp. 858-863.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A exigência de licitação prévia para a contratação de arrendamento de terminais ou instalações portuárias localizados na área do porto organizado consta do art. 4º, I, da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. O dispositivo legal invocado tem esta redação, in litteris: Art. 4º. Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: I de contrato de arrendamento, celebrado com a União, no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; Observadas as exigências da Lei nº 8.630/93, em especial o disposto no seu art. 4º, a licitação para a contratação dos arrendamentos será realizada de acordo com a Lei nº 8.666/93. Ainda que se cogite da aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95, em virtude da similitude do arrendamento de terminal de uso público com a concessão ou permissão de serviços públicos 5, é importante considerar que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos tem aplicação supletiva e subsidiária em relação a delegações de serviços 5 Bastando, para isso, que se examine o disposto no art. 4º, 4º e 6º, da Lei nº 8.630/93, conforme enfatizado em anteriores pareceres desta Procuradoria-Geral do Estado, v.g: Parecer nº 13051, Bruno de Castro Winkler; Informação nº 004/00 PDPE, Bruno de Castro Winkler..
públicos, consoante a norma do art. 124 da Lei nº 8.666/93 6 e a norma do art. 14 da Lei nº 8.987/95. Em face disso é inarredável a conclusão de que as hipóteses de contratação direta previstas no art. 25, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, são aplicáveis aos 7 arrendamentos de terminais ou instalações portuárias. Sendo aplicável, em tese, a norma do art. 25, da Lei nº 8.666/93, ao caso concreto, há que se reconhecer a inteira pertinência e correção dos argumentos constantes do magnífico parecer elaborado pelo notável Professor Titular da Faculdade de Direito da USP (fls. 3-20), cujos pressupostos fáticos restaram de certa forma melhor esclarecidos e/ou confirmados pelos novos documentos juntados ao expediente. A hipótese em que se enquadra o caso concreto é o da inviabilidade de competição, haja vista a necessidade do serviço ou atividade prestados naquele terminal portuário e a inexistência de outros capazes de prestá-lo. Além do serviço de abastecimento de combustíveis aos usuários e arrendatários do porto organizado, a arrendatária atua como representante da União no monopólio da atividade econômica 6 Em sede doutrinária é praticamente pacífico esse entendimento, podendo-se citar, apenas com o intuito de exemplificar: DI PITERO, Maria Sylvia, Temas polêmicos sobre licitações e contratos, Malheiros, São Paulo, 5ª edição, 2001, pp. 348-349; JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de licitações e Contratos administrativos, Dialética, São Paulo, 8ª edição, 2001, pp. 44-46 e 672-673; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 14ª edição, 2002, pp. 645-649. 7 A possibilidade de aplicarem-se as normas do art. 25, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, v.g: RMS nº 1592-0-TO, 2ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, julgado em 5 de maio de 1993 e publicado no DJ de 7 de junho de 1993; REsp nº 188.873-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, publicado no DJ de 2 de agosto de 1999;
de transporte, importação e exportação de petróleo. Esses serviços e atividades, consoante consta do documento agora juntado ao expediente, têm grande importância porque a movimentação a partir do TERIG influencia toda a área sul do Estado do Rio Grande do Sul. Segundo as informações prestadas pela TRANSPETRO: No TERIG são movimentados produtos que se destinam aos municípios limites de Uruguaiana no sentido oeste e Camaquã no sentido norte. Isto tem uma influência extremamente importante na economia da região sul do Estado (...). Esta movimentação gera mais de meio milhão de reais anuais em impostos municipais. Em impostos estaduais são mais de quatrocentos milhões gerados anualmente. (...). São movimentados por mês no TERIG: a) mais de mil caminhões; mais de sessenta navios; c) trezentos vagões. Além disso operamos os dutos que escoam e suprem as principais indústrias da região. Em suma, esclarece a vital importância do terminal para a economia do Estado e para a política energética da União, cujo braço executivo na área do petróleo é a PETROBRAS, revelando não só o interesse público na continuidade ou restabelecimento da relação contratual, mas a razoabilidade da afirmação sobre a ausência de concorrentes com condições de satisfazer otimamente o interesse público específico. Todos os elementos informativos constantes do processo administrativo, notadamente no parecer do Professor EROS ROBERTO GRAU e nos documentos que foram recentemente juntados ao expediente, revelam a existência dos pressupostos fáticos que viabilizam a contratação direta do arrendamento. Com efeito, trata-se de caso de licitação inexigível ou de inviabilidade de competição, nos termos do art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93. O interesse público no restabelecimento da relação contratual está evidentemente
conectado com o interesse público na continuidade da relação contratual do terminal petroleiro, na política energética da União e do próprio Estado, no desenvolvimento da economia estadual, sem olvidar das drásticas conseqüências que poderiam derivar da paralisação ou da solução de continuidade dos serviços e atividades desempenhados pelo TERIG. Os fundamentos jurídicos do enquadramento no permissivo legal estão suficientemente explicitados no parecer do mencionado publicista (fls. 3-20). O exame da questão da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da Petrobrás Transporte S/A TRANSPETRO para o arrendamento do referido terminal portuário situado no porto de Rio Grande não prescinde de uma análise das normas constitucionais que tratam da repartição de competências entre os entes federados. Com relação aos portos ou serviços portuários existe o preceptivo do art. 21, XII, alínea f, da CF/88, cuja redação é a seguinte: Art. 21. Compete à União: (...) XII explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Trata-se, evidentemente, de competência material que a Constituição Federal atribui com exclusividade à União. Por essa razão, diz-se que a União detém a titularidade desse serviço. O que a norma acima transcrita permite é que a execução do serviço seja delegado a terceiros, mediante autorização, concessão ou permissão. Ainda com relação aos serviços portuários, a Constituição Federal atribui competência privativa à União para legislar sobre a matéria: Art. 22. Compete privativamente à união legislar sobre: (...) X regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; Vê-se que se concentram na União as competências legislativas e materiais atinentes a portos marítimos, fluviais e lacustres 8. O regime dos portos foi regulado pela Lei 8.630/93, cujo exame foi anteriormente efetuado. 8 A competência da União em relação a portos foi várias vezes reconhecida por esta Procuradoria-Geral do Estado, conforme evidenciam o Parecer nº 9719, Maria Regina Massa Cysneiros; Parecer nº 11267, Lisete Maria Skrebski; Parecer nº 12075, Maria Regina Massa Cysneiros, e Parecer nº 12518, Ricardo Antônio Lucas Camargo.
No que concerne ao petróleo, como recurso mineral e energético estratégico, a Constituição Federal contém diversas normas. O art. 20, V e IX, da CF/88 atribui o seu domínio à União, nos seguintes termos: São bens da União: (...) V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; (...) IX os recursos minerais, inclusive do subsolo. A competência legislativa privativa e a competência material da União sobre a matéria constam do art. 22, IV, XII, e de diversas normas do art. 177, todos da Constituição Federal. As atividades relacionadas ao petróleo descritas no art. 177, incisos I a V, constituem monopólio da União. A lei a que se refere o 1º, do art. 177, é a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, conhecida como Lei do Petróleo, cuja análise, que se fará a breve trecho, é necessária para a solução do caso concreto. O exame das normas constitucionais evidencia a existência de uma superposição de serviços ou atividades de titularidade da União no terminal portuário situado no porto de Rio Grande. A União tem a titularidade do serviço portuário, cujo exercício foi delegado à autarquia estadual Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG, mediante contrato de concessão; os terminais petrolíferos existentes no porto terminais 1 e 2, da Seção da Barra além de serem propriedade da União, estão afetados a serviços ou atividades relacionados ao monopólio do petróleo, consoante previsão do art. 177, III e IV, da Constituição Federal. A mencionada Lei nº 9.478/97, que disciplina o monopólio da União em relação ao petróleo, em seu artigo 1º,
enuncia os princípios e objetivos da Política Energética Nacional, podendo ser destacados os seguintes: Art. 1º. As políticas nacionais para o aproveitamento das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: I preservar o interesse nacional; II promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; (...) V garantir o fornecimento de derivados do petróleo em todo o território nacional, nos termos do 2º do art. 9 177 da Constituição Federal; O art. 4º da Lei nº 9.478/97, repete o que dispõem os incisos I a IV do art. 177 da Constituição Federal, sublinhando que as atividades constituem monopólio da União. O artigo seguinte, de especial importância para o tema sub examine, dispõe nos seguintes termos, in verbis: Art. 5º. As atividades econômicas de que trata o artigo anterior serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País. Grifei. 9 Os princípios foram desenvolvidos e ampliados pelo Decreto nº 2.457, de 14 de janeiro de 1998, que dispõe sobre a estrutura e funcionamento do Conselho Nacional de Política Energética, posteriormente alterado pelo Decreto nº 3.520, de 21 de junho de 2000.
De acordo com a Lei do Petróleo, o monopólio da União será regulado, administrado e fiscalizado pela Agência Nacional do Petróleo ANP, entidade integrante da Administração federal indireta, submetida a regime autárquico especial (art. 7º). A lei federal dispõe sobre as competências da ANP: Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, cabendo-lhe: I implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional do petróleo e do gás natural, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei 10, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta de produtos; (...) IV elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; V autorizar a prática das atividades de refinação, processamento, transporte, importação e exportação, na forma estabelecida nesta Lei e sua regulamentação; (...). 11 10 A Lei do Petróleo, em seu art. 2º, constituiu um órgão, o Conselho Nacional de Política Energética CNPE, vinculado à Presidência da República, tendo como atribuições a formulação de estudos e propostas para a definição da Política Energética Nacional. 11 De acordo com o art. 21 da Lei nº 9.478/97, foi delegada ou outorgada à ANP a administração de todos os direitos de exploração e produção do petróleo e gás natural em território nacional pertencentes ou titulados pela União.
A Lei do Petróleo, em seu Capítulo VII, disciplina as atividades de Transporte de Petróleo, seus Derivados e Gás Natural, sendo importante o exame do disposto nos arts. 56, 57 e 58, in litteris: Art. 56. Observadas as disposições das leis pertinentes, qualquer empresa ou consórcio de empresas que atender ao disposto no art. 5º poderá receber autorização da ANP para construir instalações e efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, seja para suprimento interno ou para importação e exportação. Parágrafo único. A ANP baixará normas sobre a habilitação dos interessados e as condições para a autorização e para a transferência de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego. Art. 57. No prazo de cento e oitenta dias, a partir da publicação desta Lei, a PETROBRÁS e as demais proprietárias de equipamentos e instalações de transporte marítimo e dutoviário receberão da ANP as respectivas autorizações, ratificando sua titularidade e seus direitos. (...) Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações. (...).
Com relação ao papel que cabe à PETROBRÁS na Política Energética Nacional e no novo disciplinamento legal do monopólio do petróleo, convém sejam transcritas as normas dos arts. 61 e 65 da Lei nº 9.478/97, verbis: Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei. 1º. As atividades econômicas referidas neste artigo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, observados os períodos de transição previsto no Capítulo X e os demais princípios e diretrizes desta Lei. (...). Art. 65. A PETROBRÁS deverá constituir uma subsidiária com atribuições específicas de operar e construir seus dutos, terminais marítimos e embarcações para transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, ficando facultado a essa subsidiária associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. O exame desses dispositivos legais revela como se deu a chamada flexibilização do monopólio da Petrobrás, posto que a atividade econômica continua a ser monopólio da
União. Parte das atribuições ou competências que pertenciam à Petrobrás, de acordo com a legislação anterior (Lei nº 2.004/53), que a considerava como o órgão central da execução da Política Energética Nacional, foram transferidas ou outorgadas à Agência Nacional do Petróleo ANP. Todavia, a companhia mista federal continua a exercer importante e destacado papel nas atividades que constituem o monopólio da União em relação ao petróleo. Diferentemente do que ocorreu em outros setores cuja titularidade pertence à União (telecomunicações, energia elétrica etc), não houve e, enquanto mantida a legislação vigente, não poderá ocorrer a privatização da Petrobrás. Essa possibilidade jurídica foi expressamente afastada pelo art. 2º, 2º, Lei nº 9.491/97, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização, que exige a manutenção do controle acionário da Companhia pela União, bem como em razão da norma do art. 62, da Lei do Petróleo, que dispõe nestes termos, verbis: Art. 62. A União manterá o controle acionário da PETROBRÁS com a propriedade e posse de, no mínimo, cinqüenta por cento das ações, mais uma ação, do capital votante. Por força das normas acima transcritas, ficou determinado que a PETROBRÁS, para a execução da sua missão, receberia todos os serviços, atividades e bens que lhe eram destinados no regime anterior. A inserção de novas empresas no setor do petróleo ocorrerá do seguinte modo: concessões de blocos para a exploração, extração e produção do petróleo; autorização para a construção de novas instalações de transporte, armazenagem, importação e
exportação de petróleo 12 ; associação com a Petrobrás e suas subsidiárias na construção e exploração de novas instalações etc. Essa flexibilização do monopólio da Petrobrás, em um primeiro momento e diferentemente do que ocorreu nos setores de energia elétrica e telecomunicações, dar-se-á em novos empreendimentos, visando muito mais à ampliação e ao desenvolvimento do setor. Não foram, por enquanto e na parte em que interessa ao caso concreto, delegados ou autorizados, a outras empresas ou consórcios, serviços, atividades e instalações que já eram desempenhados, desenvolvidos, operados ou explorados pela Petrobrás 13. Regulando o disposto nos artigos 8º, V, e 57 da Lei nº 9.478/97, a Agência Nacional do Petróleo ANP editou a Autorização ANP nº 004/98, de 4 de fevereiro de 1998, cujos itens I e II estão assim redigidos: CONSIDERANDO que a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS submeteu à apreciação do Senhor Ministro de Minas e Energia, nos termos do 3º do art. 77 da Lei nº 9.478, de 6.8.97, a relação dos bens, equipamentos e instalações de transporte marítimo e dutoviário de sua propriedade, conforme documentos constantes do processo em referência, bem como atendeu a todas as demais exigências para tanto formuladas pela ANP, resolve: 12 Conforme o art. 56, da Lei do Petróleo, e nos termos da Portaria nº 170, de 26 de novembro de 1998, da Agência Nacional do Petróleo ANP. 13 Para o conhecimento do atual cenário do petróleo e de como evoluiu a questão energética nas últimas décadas, consultem-se: CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas, O Capital na Ordem Jurídico-Econômica Brasileira, Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1998, pp. 93-102; SOUTO, Marcos Juruena Villela, Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 3ª edição, 2000, pp. 126-136 e 310-315.
I ratificar a titularidade e os direitos da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRÁS referentes às instalações de transporte marítimo e dutoviário atualmente em operação, discriminadas no Anexo, que integra a presente autorização; II autorizar a PETROBRAS a continuar operando as instalações referidas no item anterior, de acordo com os regimes operativos atualmente previstos, respeitados os padrões ambientais e de segurança em vigor; (...). O Terminal de Rio Grande constou do item II.4 do Anexo da Autorização ANP nº 004/98. Após a criação da subsidiária da Petrobrás mencionada no art. 65 da Lei do Petróleo, foi editada a Autorização ANP nº 170, de 28 de setembro de 2001, nos seguintes termos, in litteris: O DIRETOR-GERAL da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO ANP, no uso de suas atribuições legais, com base na Portaria ANP nº 170, de 26 de novembro de 1998, tendo em vista o constante do Processo ANP nº 48610.003681/2000-14, considerando que: - a Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRAS criou a Petrobras Transporte S.A. TRANSPETRO, para construir e operar seus dutos, terminais marítimos e embarcações utilizados no transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, em conformidade com o art. 65 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997;
(...) - foram firmados entre a PETROBRAS e a TRANSPETRO, Contratos de Arrendamento, constantes do processo referenciado, das instalações de transporte da PETROBRAS, concedendo autonomia à TRANSPETRO para a operação das mesmas; (...) e consoante a Resolução de Diretoria nº 294, de 2 de maio de 2001, torna público o seguinte ato: Art. 1º. Fica a empresa Petrobras Transporte S/A TRANSPETRO autorizada a operar as instalações de transporte e transferência constantes do Anexo I desta Autorização. Art. 2º. Ficam revogadas as Autorizações concedidas anteriormente pela ANP em favor da Petróleo Brasileiro S/A PETROBRAS, relativas à operação das instalações citadas nos Anexos I e II desta Autorização. Art. 3º. Esta Autorização entra em vigor na data de sua publicação. O Terminal de Rio Grande consta do Anexo I (fls. 28-29) da Autorização ANP nº 170/2001, o que evidencia ser inviável a licitação para o arrendamento do terminal. A autorização para a TRANSPETRO operar o terminal situado no porto de Rio Grande afasta a possibilidade de concorrência para o arrendamento da área. Ademais, em face do que dispõem o arts. 20, V e IX, 21, XII, f, 22, X, e 177, I a V, da Constituição Federal, além dos arts. 5º, 8º, V, 57 e 65, da Lei
nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Superintendência do Porto de Rio Grande SUPRG carece de competência para licitar bens, serviços e atividades pertencentes à União e vinculados ou afetados ao monopólio do petróleo 14. Devem ser tecidas algumas considerações sobre a Autorização ANP nº 170/2001, especialmente com o escopo de esclarecer sua natureza jurídica. Não obstante o nomen juris, as autorizações de que tratam os arts. 5º e 8º, V, e 56, da Lei nº 9.478/97, nada têm de precárias. A precariedade é incompatível com a indispensável segurança jurídica para os altos investimentos exigidos para a atuação nesse setor econômico. A doutrina especializada tem enfatizado que o termo autorização deriva do instituto congênere do direito anglo-saxão, embora utilizado em todo o mundo, denominado license. Este instituto jurídico, caracterizado como contrato econômico, inclui-se entre os chamados Contratos de 15 Estado, celebrados entre Governos e particulares. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ensina que as atividades monopolizadas arroladas no art. 177, da Constituição Federal, não se confundem com serviços públicos, devendo ser 14 Sobre o regime jurídico das concessões e autorizações relacionadas ao monopólio estatal do petróleo consultem-se, dentre outros: ARAGÃO, Alexandre Santos de, As concessões e autorizações petrolíferas e o poder normativo da ANP, artigo publicado na RDA, abril/junho de 2002, pp. 243-272; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 12ª edição, 2001, pp. 470-471; SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, São Paulo, 20ª edição, 2002, pp. 777-783; 15 SOUTO, Marcos Juruena Villela, Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 3ª edição, 2000, p. 127; ARAGÃO, Alexandre Santos de, As concessões e autorizações petrolíferas e o poder normativo da ANP, artigo publicado na RDA, abril/junho de 2002, pp. 243-272; TÁCITO, Caio, Permissão de Refino de Petróleo, in Temas de Direito Público, Renovar, Rio de janeiro, 1997, pp. 1.617-1.631; AZEVEDO NETO, Floriano Marques, Direito das Telecomunicações e ANATEL, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, São Paulo, 2000, p. 313.