A EXPLORAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO POR CONCESSÕES DISTINTAS E O INTERESSE PÚBLICO

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1 A EPLORAÇÃO DE FAIA DE DOMÍNIO POR CONCESSÕES DISTINTAS E O INTERESSE PÚBLICO Luiz Antonio Sanches Diretor Adjunto da ABCE II Simpósio Jurídico-Tributário da ABCE 13 de novembro de 2006

2 Problema: Com amparo no Código de Águas, os artigos 1º e 2º do Decreto n /80 prevêem que a ocupação das faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público pelas linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica será autorizada pelo órgão público ou entidade competente sem prazo determinado e sem qualquer ônus para o concessionário de energia elétrica. artigo n 11 da Lei n 8.987/95, autoriza o poder concedente a prever, nos editais de licitação, a possibilidade do concessionário explorar fontes de receita alternativas com o intuito de favorecer redução das tarifas.

3 Conceito de Monopólio natural Em 1904, Rui Barbosa, então consultor jurídico do consórcio que viria a ser a Light, defendeu que a livre concorrência era absolutamente impossível por razões técnicas e econômicas. A referida exploração só poderia funcionar conforme o interesse público, mediante monopólios de fato em mãos de grandes empresas ou das municipalidades.

4 Conceito de Monopólio natural Primeiro texto legal brasileiro sobre energia elétrica, integrante da lei que fixou a despesa geral da então República dos Estados Unidos do Brazil para o exercício de Art. 23 da Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903: Art. 23. O Governo promoverá o aproveitamento da força hydraulica para transformação em energia eléctrica applicada a serviços federaes, podendo autorizar o emprego do excesso da força no desenvolvimento da lavoura, das industrias e outros quaesquer fins, e conceder favores ás emprezas que se propuzerem a fazer esse serviço. Essas concessões serão livres, como determina a Constituição, de quaesquer onus estadoaes ou municipaos.

5 A União e a competência privativa em energia elétrica Desde a CF de 1934 que compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica, art. 5º, inciso I, alínea j. Todas Constituições posteriores consolidaram e ampliaram tal competência ( Emenda Constitucional n.º 1, de 17/10/69 CF/1988). Conceito: O fornecimento de energia elétrica é um serviço público federal, prestado diretamente pela União ou sob regime de concessão ou permissão.

6 O Brasil é uma federação: conjunto de entes, cada um com suas competências atribuídas pelo texto constitucional, sem que haja hierarquia entre eles. Regra geral: União: Interesse Nacional Estados: Interesse Residual Municípios: Interesse Local Energia Elétrica Telefonia Rodovia Gás canalizado D. Ambiental D. Urbanístico Federal Estadual Municipal

7 A União e a competência privativa em energia elétrica a) conforme o art. 61, 1o., inciso II, alínea b, CF/88: são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre serviços públicos. b) as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados no caso da exploração de fibras óticas, postes e dutos é que permitirão favorecer a modicidade tarifária da eletricidade.

8 A União e a competência privativa em energia elétrica c) Regra de harmonização: competência privativa é exclusiva e excludente. d) Contratos de concessão de distribuição: dizem expressamente que o concessionário terá direito de utilizar os bens públicos sem ônus. e) os Estados, Municípios ou Distrito Federal não podem dispor sobre a composição das tarifas de energia elétrica, sob pena de passarem a intervir na Política Tarifária (art. 9o da Lei n.º 8.987/95) e no Regime Econômico e Financeiro das Concessões (arts. 14 e 15 da Lei n.º 9.427/96), além de invadir competência privativa da União, particularmente considerando que, no caso, a composição das tarifas já leva em conta os impostos e encargos determinados pelo Poder Concedente.

9 Decisões nos tribunais superiores O Ministro Luiz Fux, em , em Agravo impetrado pela RGE, decidiu pela subida dos autos que trata sobre autorização para utilização de faixas de domínio de rodovias estaduais para expansão de redes de energia elétrica. O Comitê de Operação e Planejamento do Setor Elétrico do Rio Grande do Sul (Copergs) estima que a arrecadação do pagamento do uso das faixas de domínio de rodovias no Rio Grande do Sul pelas empresas AES Sul, RGE e CEEE fique em torno de R$ 25 milhões por ano. (Fonte: DCI)

10 Decisões nos tribunais superiores AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS - INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS - impossibilidade de interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre o poder concedente federal ou municipal e as empresas concessionárias - inviabilidade da alteração, por lei estadual, das condições previstas na licitação e formalmente estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal e municipal. (ADI-MC 2337/SC - Santa Catarina. Relator Min. Celso de Mello, em 21/06/2002)

11 O Poder Concedente tem que dar os meios para o concessionário desempenhar os fins. 1. Se constitucional: Como fica o repasse para as tarifas? Como será criada uma dosimetria de repasses entre concessões? Como ficariam os custos de mudança de local de servidão? 2. Se inconstitucional: passa-se a ter a necessidade de um maior estudo para harmonizar o compartilhamento das faixas de servidão entre a infra-estrutura de diferentes entes federados. P. ex., interligação e universalização de sistemas.

12 OBRIGADO! Foto: Light Luiz Antonio Sanches