RECURSO ESPECIAL Nº 1.208.111 - MG (2010/0154531-7) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : G J DA S (MENOR) ADVOGADO : WILIAM RICCALDONE ABREU - DEFENSOR PÚBLICO E OUTROS EMENTA RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE ABSOLUTA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA. JUNTADA DO EXAME PERICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos etc. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em face de acórdão proferido na apelação criminal n.º 1.0223.08.265564-6/001, pelo Tribunal de Justiça local, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Consta nos autos que foi aplicada a medida de internação ao Recorrido, com base no art. 122, incisos I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pela prática de atos infracionais análogos aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06. Contra essa sentença, a Defesa interpôs apelação criminal, que foi provida para absolver o Recorrente, nos termos da seguinte ementa: "MENOR INFRATOR. CONDENAÇÃO POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPRESCINDIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 22 E ART. 25 DA LEI 6.368/76. AUSÊNCIA DO REFERIDO LAUDO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. ATO INFRACIONAL DESCARACTERIZADO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO SUPERADA." (fl. 222) Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs o presente recurso especial, alegando contrariedade ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido não poderia ter afastado todas as provas colhidas no processo e absolvido o Réu pela ausência do laudo toxicológico. De forma alternativa, aponta divergência jurisprudencial, na medida em que o fato Documento: 20119431 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/02/2012 Página 1 de 5
de não existir laudo toxicológico ensejaria a anulação do feito, e não a absolvição do Réu. Assim, requer a reforma do acórdão impugnado para que seja mantida a sentença de primeiro grau. Alternativamente, requer "que seja anulada a decisão primeva, para que se junte aos autos o laudo toxicológico e, após, abra-se vistas às partes, e se profira novo decisum, desta vez apreciando-se também referida perícia definitiva " (fl. 270). Contrarrazões às fls. 281/287. A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se às fls. 303/306, opinando pelo parcial provimento do recurso para, reformando o acórdão recorrido, determinar a anulação da sentença e a juntada do laudo toxicológico definitivo. É o relatório. Decido. De início, verifica-se a tempestividade do especial, o cabimento de sua interposição com amparo no permissivo constitucional, o interesse recursal, a legitimidade, a exposição da suposta contrariedade a dispositivo legal, o prequestionamento e os pressupostos dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, 1.º e 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Passo à análise do mérito. A controvérsia cinge-se a saber se o laudo toxicológico definitivo é essencial para a configuração do ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de drogas. O Tribunal a quo afirmou não ser possível a condenação, pela falta de comprovação da materialidade do crime em face da ausência do laudo toxicológico, sob os seguintes fundamentos: "A despeito de estar presente o laudo de constatação (fls. 41/42), observa-se que não foi juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo, embora o material tenha sido remetido a laboratório para a confecção do mesmo, conforme consta do laudo preliminar. Assim, a ausência do laudo definitivo torna sem sustentação a r. sentença, quando alude à materialidade. A lei determina que o laudo toxicológico definitivo é peça imprescindível para que seja apurada a materialidade do delito, no caso, ato infracional, não podendo a sentença apoiar-se apenas no laudo de constatação para aplicar medida sócio-educativa ao menor infrator. Observa-se que tanto o art. 22, 1º, quanto o art. 25 da antiga Lei de Tóxicos (6.368/76) faziam segura a necessidade de se produzir laudo de exame toxicológico do material incriminador. O primeiro dispositivo condicionava o oferecimento da denúncia, e até a prisão em flagrante, a verificação preliminar da natureza da droga. Determinava a outra norma que o laudo definitivo deveria ser anexado ao processo até a audiência da Documento: 20119431 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/02/2012 Página 2 de 5
instrução e julgamento, tendo sido aceito que o laudo fosse juntado até as alegações finais. O exame, portanto, é assumido pela lei como elemento indispensável para apurar a identidade do material, com vistas a determinar a adequação do comportamento do acusado ao tipo legal correspondente. Há que se salientar, que também na nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06) o laudo toxicológico definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, conforme se extrai do disposto no art. 58, 2º da referida lei, de modo que o laudo de constatação é suficiente apenas para efeito da lavratura do APF (art. 50, 1º da Lei 11.343/06). Cumpre destacar que a exigência é também aplicável aos delitos de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/06), apesar destes serem considerados de pequeno potencial lesivo, e da competência dos Juizados Especiais Criminais. Portanto, mesmo após encaminhado o 'termo circunstanciado', a autoridade poderá realizar novas diligências sendo obrigatória a realização do laudo toxicológico definitivo, sem o qual o juiz não poderá realizar a audiência para transação, nos termos previsto na Lei 9.099/95. Nesta linha de entendimento se manifestou o i. Procurador de Justiça da Bahia, Dr. Rômulo de Andrade Moreira, no artigo intitulado 'Aspectos procedimentais da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343/06)', publicado no site jurídico 'Jus Navigandi' (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9075): 'Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo 'francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei nº. 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar.' (TJSP - Rev. 28.417 - Rel. Álvaro Cury - RT 594/304 e RJTJSP 92/482).' Destarte, entende-se que o laudo toxicológico, apto a comprovar a materialidade, não pode ser suprido por nenhum outro meio de prova, inclusive pela confissão do acusado, sendo, portanto, imprescindível. Neste sentido, se manifestou Damásio E. de Jesus em sua obra: 'Lei Antitóxicos Anotada', Ed. Saraiva, 1999, p. 143: '...a ausência de laudo toxicológico definitivo não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal'. Os dispositivos legais mencionados, embora se refiram ao crime de tráfico, estende-se por analogia aos casos de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Assim, faltando na espécie o competente laudo destinado à aferição do teor tóxico da substância, conclui-se pela ausência de prova material do ato infracional, razão pela qual deve ser decretada a absolvição do representado. Isto posto, ausente o laudo toxicológico definitivo, prova material do ato infracional, DOU PROVIMENTO ao recurso, para absolver o menor infrator G. J. S., FICANDO SUPERADA a análise da preliminar de nulidade do feito, por ausência de intervenção do MP na audiência de continuação. " (fls. 224/226) Documento: 20119431 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/02/2012 Página 3 de 5
Com efeito, a orientação desta Corte é no sentido da indispensabilidade do laudo toxicológico para se comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas, bem assim do ato infracional análogo a esse delito. Cabe esclarecer que a presença de laudo de constatação ou provisório é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e a oferta de denúncia ou representação, sendo necessário o laudo de exame toxicológico definitivo (art. 56, caput, e 58, 2.º, da Lei n.º 11.343/2006) para a prolação de sentença condenatória. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. IMPRESCINDIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É entendimento majoritário, no âmbito deste Sodalício, de que o laudo toxicológico definitivo se mostra imprescindível à condenação pelo delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes. NULIDADE DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DEFINITIVA. TESE NÃO ENFRENTADA PELA CORTE LOCAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 2. A tese levantada no especial, bem como no agravo regimental, de que não caberia, de plano, a absolvição dos acusados, mas antes, a nulidade da sentença com a determinação de juntada de laudo toxicológico definitivo, para que outra decisão fosse proferida, não foi apreciada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração, o que impede, por ausência de prequestionamento, o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. " (AgRg no Ag 1.350.143/GO, 5.ª Turma, Rel. MIN. JORGE MUSSI, DJe de 07/11/2011.) Quanto à divergência jurisprudencial, assiste razão ao Recorrente. Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em inúmeros julgados, no sentido de que a falta do exame toxicológico definitivo enseja a nulidade do feito, e não a absolvição pela ausência de materialidade do crime. A propósito: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. a) A ausência de laudo definitivo, nos delitos de tráfico de entorpecentes, caracteriza nulidade, porque representa prova da materialidade do delito. b) O laudo provisório é suficiente para o oferecimento da denúncia, mas não para comprovar a materialidade do delito e alicerçar édito condenatório. c) Coação ilegal configurada. d) Ordem concedida, para anular a r. sentença e o v. acórdão, determinando-se a juntada dos laudo definitivo aos autos e, após Documento: 20119431 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/02/2012 Página 4 de 5
manifestação das partes, a prolação de nova sentença, devendo o paciente aguardar o julgamento em liberdade. " (HC 143.238/MG, 6.ª Turma, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), DJe de 29/03/2010.) "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRÉVIO WRIT. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO SEM LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1. O entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores indica que a sentença condenatória prolatada sem o laudo toxicológico definitivo induz à decretação de sua nulificação e, não, à absolvição do acusado. Precedentes. 2. Ordem denegada. " (HC 68.398/BA, 6.ª Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 08/09/2009.) "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE ABSOLUTA. JUNTADA AOS AUTOS. 1. A juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo é indispensável para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Ao se constatar a ausência do laudo definitivo, o feito deve ser anulado para que ocorra a juntada do exame pericial e a devida intimação das partes. 2. Recurso provido. " (REsp 749.597/RS, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 08/09/2008) Ante o exposto, com fulcro no art. 557, 1.º-A, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, cassando o acórdão hostilizado e a sentença de primeiro grau, determinar a juntada do laudo toxicológico definitivo ao feito e, após manifestação das partes, a prolação de nova decisão. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2012. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora Documento: 20119431 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/02/2012 Página 5 de 5