1 8º Encontro da ABCP 01 a 04/08/2012, Gramado, RS Área Temática: Política, Direito e Judiciário POR QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É TÃO PODEROSO? UMA ANÁLISE SOBRE A AGENDA EXECUTIVO-LEGISLATIVO Leon Victor de Queiroz Barbosa (UFPE e CEL/UFMG) André Regis (UFPE)
2 POR QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É TÃO PODEROSO? UMA ANÁLISE SOBRE A AGENDA EXECUTIVO-LEGISLATIVO Por que o STF ganhou tanto poder uma vez que isso não estava previsto na Constituição de 1988? Naquele ano a Constituição concedeu ao STF apenas o poder de declarar o que não era constitucional. Entretanto, desde 1993 a 3ª emenda constitucional e outras leis deram à mais alta Corte do país o poder de não apenas declarar a inconstitucionalidade mas o de vincular todo o Judiciário às suas decisões. Em nossa hipótese geral o Executivo e o STF estão em um clássico jogo da Teoria dos Jogos: jogo cooperativo com simetria informacional. Em nossa hipótese específica o Executivo procura estabelecer estratégias de cooperação com o STF. Metodologicamente utilizamos o neoinstitucionalismo histórico, teoria da escolha racional e path dependence para mostrar que o aumento de poder do STF está ligado aos payoffs que o Executivo procura obter para implementar e manter suas reformas institucionais. Introdução Nos últimos vinte anos a literatura vem apontando para um aumento significativo de poder das Supremas Cortes nas democracias. O presente trabalho procura contribuir para os estudos sobre o Judiciário brasileiro mostrando como, quando e por quê o Supremo Tribunal Federal ficou tão poderoso, já que tais poderes não foram previstos pela Constituição de 1988. Para explicarmos como se deu a expansão do poder do Supremo Tribunal Federal. Na seção um fizemos uma descrição histórica sobre desenho constitucional do Judiciário brasileiro a partir da Constituição Republicana de 1891, comparando suas prerrogativas com as constituições seguintes, incluindo as discussões durante a Assembleia Constituinte entre 1986 e 1988. Na seção dois, operacionalizamos conceitos da Teoria dos Jogos para evidenciar um cenário no qual a única estratégia onde ambos os jogadores ganhariam seria através da cooperação mútua. Para isso mostramos conjunturas críticas que possibilitaram o aumento de poder do STF. Ao final através da ideia de path dependence mostramos que essa estratégia de cooperação se mostrou robusta por conta de sua manutenção através do tempo.
3 1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICO-INSTITUCIONAL DOS PODERES DO SUMPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1891 2004. O atual leque de competências e poderes do Supremo Tribunal Federal não foram dados pela Constituição de 1988. Fazendo uma análise histórica da mais alta Corte brasileira verifica-se que houve períodos de maior e menor poder inclusive proibições expressas proibindo apreciar questões exclusivamente políticas. O que mostraremos a seguir é uma análise históricoinstitucional dos poderes do STF dividido em três etapas: de 1891 a 1969, durante os debates da constituinte e a Constituição de 1988 com emendas e legislação específica posteriores. 1.1 O desenho institucional no período pré-1988 Em 1891 a primeira Constituição após a proclamação da República em 15 de novembro de 1889 chamou a mais alta Corte brasileira de Supremo Tribunal Federal. Era composto por 15 juízes nomeados pelo Presidente da República, sendo vitalícios e com vencimentos regulados por lei. A revisão judicial era exercida apenas de forma difusa 1 e não havia qualquer menção ao Senado como foro adequado para julgar os membros do STF. As competências eram poucas, (totalizando 9 alíneas) e elencavam os poderes que a Suprema Corte teria dali por diante. A Constituição de 1934 mudou a nomenclatura do STF que passou a se chamar Corte Suprema e reduziu o número de membros para 11 podendo ser elevado até 16 por deliberação do próprio Tribunal, vedada a redução. Foi nela também que os juízes passaram a ser chamados de Ministro. Os crimes de responsabilidade dos membros da Corte Suprema eram julgados por um Tribunal Especial composto por 3 senadores, 3 deputados federais, 3 ministros da Corte Suprema e presidido pelo Presidente desta. O papel do Senado se restringia apenas a aprovar ou não a indicação presidencial e as competências somavam 19 alíneas. Um ponto importante é que em seu artigo 68 havia vedação expressa de o Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas 2 1 Art. 59, 1º. b, da Constituição Federal de 1891. 2 Art. 68 da Constituição Federal de 1934.
4 Apenas três anos após a promulgação da Constituição de 1934 houve uma nova Ordem Constitucional, a de 1937. Novamente a mais alta Corte do país voltaria a ser chamada de Supremo Tribunal Federal, composto por 11 ministros podendo chegar a 16 por proposição da própria Corte sendo vedada a redução. O dispositivo que proibia a Suprema Corte de conhecer questões exclusivamente políticas foi mantido no artigo 94. Além de o número de competências terem sido reduzidos para 15 alíneas, a Lei Maior de 1937 criou um quorum de maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade de Lei ou de ato do Presidente da República. A aprovação dos indicados ao STF e o julgamento de seus membros em casos de crime de responsabilidade eram de competência do Conselho Federal 3. A Carta Magna de 1946 fixava o número de ministros do STF em 11, mas admitia sua elevação por lei, sem mencionar ser possível sua redução. Com o retorno do Senado Federal cabia a ele o julgamento por crimes de responsabilidade e a aprovação dos nomes escolhidos pelo Presidente da República que integrariam a Suprema Corte. Suas competências foram ampliadas em relação as da Constituição anterior, contabilizando 18 alíneas, uma a menos que a Constituição de 1934. Não havia menção a quorum mínimo para declaração de inconstitucionalidade. Já durante o regime ditatorial, na Constituição de 1967 o número de ministros do STF foi elevado para 16, sendo a maior composição em toda a história republicana. O quorum de maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade retornava ao âmbito constitucional através do artigo 111, e esta estava condicionada à representação do Procurador-Geral da República que podia atacar tanto lei federal quanto estadual, sendo este último tipo legal uma inovação dentro do controle constitucional concentrado. As competências estavam descritas em 20 alíneas, dentre as quais pela primeira vez havia a de julgar a suspensão de direitos políticos O Ato Institucional nº6 de 1969 arbitrou modificações profundas à Carta de 67, sendo a mais importante delas a redução de 16 para 11 ministros no 3 O Conselho Federal na Constituição de 1937 era formado por um representante de cada Estado da Federação, escolhido por sua respectiva Assembleia Legislativa, podendo o Governador vetar a escolha, e mais dez membros nomeados pelo Presidente da República. Esse Conselho substituiu o Senado Federal, à época dissolvido por força do art. 178 da mesma Constituição.
5 STF. O quorum para declaração de inconstitucionalidade continuava o de maioria absoluta e o podia ser alvo do controle concentrado lei ou ato do Poder Público. Note-se que não se falou em ato do Presidente da República, mas do Poder Público, ampliando assim o campo de atuação do STF. O controle externo continuava a cardo do Senado Federal que também aprovava os nomes indicados pelo Presidente da República pra compor o Tribunal. O julgamento da suspensão de direitos políticos também estava presente dentre as 20 alíneas que esmiuçavam as competências da Suprema Corte em 1969. 1.2 O desenho institucional durante a Constituinte A partir de 1986 os constituintes iniciaram diversos debates sobre o desenho institucional que a Suprema Corte do país deveria ter. O primeiro debate ficou registrado no Anteprojeto do Relator APR. Nele a mais alta corte do país passaria a se chamar Tribunal Constitucional e seria composto de nove membros sendo três escolhidos pelo Presidente da República, três pelo Congresso Nacional e três pelo Tribunal Superior de Justiça 4. Como requisitos formais de investidura havia o limite mínimo de 20 anos de exercício profissional e o bacharelado em Direito. Pela primeira vez surgia uma limitação temporal, o mandato de doze anos (vedada recondução) e o dispositivo de renovação do Tribunal à razão de um terço a cada quatro anos. Havia previsão do controle concentrado de constitucionalidade, mas não restringia os legitimados, havendo menção ao Promotor-Geral Federal que deveria ser ouvido nos casos de representação por inconstitucionalidade. Além da perda da vitaliciedade com o instituto do mandato, outra modificação significativa foi a redução de competência para apenas 10 alíneas, uma a mais que a Constituição de 1891 que significa o menor número na história. Pela primeira vez surgiu um rol de legitimados para questionar a constitucionalidade das leis: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa das Assembleias Legislativas; Mesa das Câmaras Municipais; o Conselho Federal da OAB; Partidos Políticos devidamente registrados e o Promotor-Geral Federal. O total era de 8 legitimados o que 4 Equivalente hoje ao Superior Tribunal de Justiça STJ.
6 evidencia a inclusão de outros atores institucionais no Controle de Constitucionalidade. No Anteprojeto da Subcomissão do Judiciário APS, volta-se a usar a nomenclatura de Supremo Tribunal Federal STF cuja composição seria a de dezenove ministros (a maior da história, caso tivesse sido aprovada) dos quais onze vitalícios e oito com mandatos de 12 anos. Deveriam ter reputação ilibada, bacharelado em direito e mais de 20 anos de atuação profissional, além do notório saber jurídico, sendo os vitalícios nomeados pelo Presidente da República (reservada quatro vagas para membros da magistratura)e os mandatários sendo quatro indicados pelo Congresso Nacional e quatro pelo Poder Executivo Federal. Os indicados pelo Presidente deveriam ainda ser aprovados pelo Congresso Nacional. A metade dos que possuíssem mandatos seria renovada a cada 6 anos, sem direito à recondução. Ainda de acordo com o anteprojeto da subcomissão o STF seria dividido em dois órgãos: a Seção Especial, composta pelos onze ministros vitalícios, podendo ainda ser subdividida em turmas e a Seção Constitucional composta pelos oito ministros mandatários mais quatro vitalícios indicados pela Seção Especial. Os membros da Seção Constitucional não poderiam atuar mais do que seis anos e suas competências eram apenas duas: o controle difuso de constitucionalidade através do Recurso Extraordinário e o controle concentrado de constitucionalidade pela via da Representação cujos legitimados seriam: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa das Assembleias Estaduais; Mesa das Câmaras Municipais; Tribunais Superiores; Tribunais de Justiça; Conselho Federal da OAB; Conselhos Seccionais da OAB; Partidos Políticos devidamente registrados e os Promotores Gerais. O total de onze legitimados, havendo, portanto, um aumento significativo da participação institucional. Segundo o Anteprojeto da Comissão de Poderes e Sistema de Governo ACP, o Supremo Tribunal Federal seria composto de 16 Ministros entre 35 e 60 anos de idade com notório saber jurídico e conduta ilibada. Todos deveriam ser aprovados pelo Senado Federal por dois terços de seus membros sendo cinco indicados pelo Presidente da República, seis indicados pela Câmara dos Deputados por voto secreto da maioria absoluta de seus membros, e cinco indicados pelo Presidente da República dentre as listas tríplices formadas pelo
7 STF a cada vacância. Entre os legitimados para atuar no controle de constitucionalidade figuravam o Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara, Mesa das Assembleias, Governador de Estado, Conselho Federal da OAB, Partidos Políticos com representação no Congresso, Procurador Geral da República, Confederações Sindicais e o Primeiro-Ministro. Este último fora incluído devido ao sistema parlamentarista delineado nessa fase da Constituinte. Um ponto interessante que surgiu a partir dessa fase foi a inclusão de o STF ter a última palavra, via Recurso Ordinário, sobre julgamento de crimes políticos, o que permaneceria até a redação final do texto constitucional. O Anteprojeto da Constituição APC manteve o número de 16 Ministros para o STF e os requisitos formais de investidura para o cargo. A aprovação senatorial das indicações por dois terços de seus membros fora mantida bem como o modelo de indicação onde atuam o Presidente da República indicando cinco, a Câmara seis e cinco pelo Presidente da República dentre uma listra tríplice formulada pelo próprio STF. As competências permaneceram as mesmas 22 desde o anteprojeto da comissão de poderes e sistema de governo. O rol de legitimados para atuar no controle de constitucionalidade permanece inalterado. O Projeto da Constituição APCon manteve a composição em 16 Ministros e os procedimentos de indicação e aprovação do anteprojeto da comissão de poderes e sistema de governo. As competências permaneceram as mesas elencadas em 22 alíneas. O rol de legitimados a propor ações de inconstitucionalidade permanece o mesmo do ACP. A Redação Final do texto constitucional reduziu o número de ministros para onze, sendo maiores de 30 e menores de sessenta e cinco anos de idade, com notável saber jurídico e reputação ilibada, todos indicados pelo Presidente da República e aprovados pela maioria absoluta do Senado Federal. Pela primeira vez há a figura processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI, podendo ser impetrada pelos mesmos legitimados do ACP com exceção do Primeiro Ministro 5 e a necessidade de as confederações sindicais e entidades de classe serem de âmbito nacional. Além da ADI, outra novidade no 5 O Projeto de Constituição era parlamentarista. Mas com os debates e emendas posteriores, a Redação Final optou pelo Presidencialismo.
8 processo constitucional é o instituto da Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF e o Mandado de Injunção. 1.3 O desenho institucional após a Constituição de 1988 Com o texto constitucional de 1988 o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade poderia apreciar apenas a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Para a nossa análise sobre a expansão do poder do STF dois eventos após 1988 são importantes: a previsão da Ação Declaratória de Constitucionalidade pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993, sua regulamentação pela Lei 9.868 de 1999 e a Súmula Vinculante prevista pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 e regulamentada pela Lei 11.417 de 2006, cujas análises estão na seção a seguir. 2 ELEMENTOS DA EXPANSÃO DO PODER JUDICIAL BRASILEIRO Para Tate e Vallinder (1995) a expansão do poder judicial surgiu nos Estados Unidos. Segundo eles muitos fatores, como conjunturas internacionais, influenciaram no aumento do poder do Judiciário, como a queda do comunismo totalitarista no leste europeu e o fim da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas URSS, o que deixou os Estados Unidos como a única superpotência no mundo. Na América Latina, a democratização não implicou necessariamente no aumento do poder judicial, mas dependendo das circunstâncias de como se deu o processo de (re)democratização, o aumento do poder dos juízes pôde ser inevitável. Outro ponto que os autores reputam como fator internacional é a influência da jurisprudência e Ciência Política norte-americana. No plano interno, conjunturas locais como o caso Watergate, deixaram o Executivo e o Legislativo bastante abalados perante a opinião pública, ao passo em que a imagem do Judiciário sofreu bem menos do que a dos demais poderes. A desconfiança em primeiros-ministros e parlamentares são maiores que em juízes. Na Suécia, a necessidade de o país ser protagonista internacional na promoção e concretização dos Direitos Humanos o fez dotar os Tribunais locais com mais poderes para atingir esse objetivo. (TATE & VALLINDER, 1995, p. 2-3).
9 Em suma, os autores se baseiam em três vieses para explicar a expansão do poder judicial: conjuntura política internacional, índice de confiança nas instituições políticas e circunstâncias locais críticas. Para analisar o Brasil utilizaremos dois vieses: índice de confiança institucional e conjunturas. Pelo viés do índice de confiança institucional responderemos à pergunta: A confiança nas instituições importa para entender o aumento de poder do STF? Para isso analisaremos se o índice contribuiu para o aumento de Poder dado pelo Executivo (com ajuda do Legislativo) ao Judiciário. Pelo viés das circunstâncias críticas demonstraremos quais os fatores e quais momentos foram determinantes para que o Supremo Tribunal Federal fosse dotado de um poder que a Constituinte de 1988 não previu. 2.1Confiança institucional e o Judiciário Central A hipótese inicial é a de que após diversos momentos de instabilidade política durante o período ditatorial e de fracassos na política macro econômica no final dos anos 1980 e início dos anos 1990, a confiança no Congresso Nacional, Partidos Políticos e Presidência da República teria sido profundamente abalada, principalmente após o impeachment do Presidente Collor em 1992. Assim, a confiança no Judiciário teria criado um ambiente favorável a dotá-lo de poderes não elencados na Constituição de 1988. O Barômetro da Confiança, criado pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB juntamente com o Instituto de Pesquisas Sociais, Políticas e Econômicas IPESPE, mostrou que o Judiciário ainda figura acima dos demais poderes no quesito confiança. Segundo dados da pesquisa, dos 1.500 entrevistados, 56% responderam que confiam no Judiciário. Em seguida vieram o Governo Federal (52%), Senado (33%), Câmara dos Deputados (24%) e em último lugar os Partidos Políticos (22%). Os dados são de 2008, após o Judiciário ter sido exposto à opinião pública principalmente no que antecedeu à sua reforma através da Emenda Constitucional 45/2004 que criou o Conselho Nacional de Justiça CNJ para atuar como controle externo da magistratura nacional. Situando o debate entre culturalistas e não culturalistas para explicar se confiança realmente importa para qualidade democrática, Manoel Santos e Enivaldo Rocha (2011) fizeram uma série de análises estatísticas buscando
10 mensurar a correlação entre confiança institucional e os índices da Freedom House e EIU (Economic Inteligence Unit 2007). Segundo os autores, [...] nos países mais democráticos é possível apontar uma erosão na confiança dos indivíduos nas instituições. Entretanto o estudo aponta numa inversão na correlação para a justiça, a polícia e o sistema de saúde. Ou seja, no caso dessas instituições, quanto mais democrático o país, mais confiantes são seus cidadãos em relação e elas (SANTOS e ROCHA, 2011, p. 52). Essa análise torna mais robusto o nosso argumento de que, nas circunstâncias político econômicas de 1993, com uma nova política marco-econômica sendo implementada, não seria difícil para o Executivo conseguir a aprovação de mais Poderes para o Supremo Tribunal Federal no Congresso Nacional. 2.2 Conjuntura Crítica, Escolha Racional e Path Dependence No mesmo ano de 1993 o Executivo conseguiu aprovar no Congresso Nacional a Emenda Constitucional de nº 3, onde estaria prevista a Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC, que inicialmente só poderia ser proposta pelo Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara e Procurador-Geral da República 6. Naquele ano em que se iniciou o Plano Real, iniciou-se também uma estratégia de dar mais poder ao Supremo Tribunal Federal, poderes estes que não estavam originalmente previstos pelo legislador constituinte de 1988. A primeira parte da estratégia era a de não aguardar que fossem impetradas ações diretas de inconstitucionalidade contra as reformas pretendidas pelo Executivo e nem ações ordinárias na Justiça Federal. Pela dinâmica institucional, sempre que há ato do Executivo, seja ele através de lei ou de emenda à constituição, estes podem ser submetidos ao controle de constitucionalidade. Como partidos políticos com representatividade no Congresso Nacional eram (e ainda são) legítimos para propor ADI, o PT (principal força opositora à época) seria um obstáculo político na implementação das políticas públicas pretendidas pelo Executivo e isso precisaria ser, no mínimo, minorado. 6 O rol de legitimados foi expandido pela Emenda Constitucional 45/2004, aumentando para os mesmos nove que podem impetrar a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
11 A partir de 1995, o Executivo implementou diversas reformas de natureza institucional 7 que necessitaram de modificações na legislação e na Constituição. O problema maior não era, entretanto, as ADIs que poderiam ser impetradas pela Oposição, mas diversas outras ações ordinárias pela via do controle difuso de constitucionalidade que por ventura obtivessem sucesso em liminares na Justiça Federal, desestabilizando as reformas institucionais e trazendo certa insegurança jurídica. Para tanto, em 1999 é aprovada a Lei 9.868/99 que regulamentou a Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC. Com ela, o Presidente da República não mais precisava esperar as enxurradas de ações nos tribunais inferiores e mobilizar toda a Advocacia da União na defesa dos interesses do Executivo. Pela ADC, o Presidente requeria que fosse declarada a constitucionalidade de norma específica ficando suspensas as discussões nos demais órgãos do Judiciário. Com isso, o Executivo conseguiu a centralização da disputa política em torno de um único órgão: O Supremo Tribunal Federal, a quem o Executivo dotou de mais poder. Assim, o STF poupou o Governo Federal de grandes questões econômicas. A Emenda Constitucional 3 no ano de 1993 é o primeiro evento crítico que inicia a estratégia de cooperação entre o Executivo e o Judiciário com a permissão do Legislativo. Esse evento chamaremos de C E1, onde o Executivo cooperou com o Judiciário pois este seria atraído mais cedo ou mais tarde para a arena decisória de questões sensíveis ao sucesso do próprio Executivo. Esse evento se encaixa na ideia básica da Teoria da Escolha Racional onde um ator escolhe o curso de uma ação que maximize uma esperada utilidade, ou seja, a soma de todas as possíveis consequências (positivas ou negativas) do curso da ação, ponderada pela probabilidade de sua ocorrência (CHWASZCZA, 2008, p. 140). Essa maximização esperada é a cooperação do Judiciário poupando o Executivo de julgamentos contrários às suas políticas macro-econômicas. A esse evento chamaremos de C J1. Para que os eventos C E1 e C J1 possam funcionar de forma cooperada é necessário o conhecimento prévio de como ambos os agentes podem atuar parar construir uma função de utilidade. A teoria dos jogos se preocupa com a decisão racional em situações onde as consequências de um curso da ação 7 PROER, PROES, refinanciamento das dívidas dos Estados, privatizações, etc.
12 são parcialmente determinadas por uma decisão própria, e outra parte pela decisão de atores com os quais irá interagir (CHWASZCZA, 2008, p. 144). Entretanto, a dependência mútua de escolhas surge do perigo de os agentes acabarem em uma regressão infinita ou num círculo de expectativas sobre expectativas. Para evitar esse círculo é necessário um ponto de convergência onde o desafio da racionalidade não é a maximização, mas a estabilidade do arranjo. Portanto, podemos ilustrar a relação Executivo-Judiciário como um jogo cooperativo (ver Tabela 1), onde 1 é o sucesso e 0 o fracasso. Tabela 1: Jogo Cooperativo Executivo-Judiciário Executivo, Judiciário Não Coopera Coopera [C J1] Não Coopera 0,0 1,0 Coopera [C E1] 0,1 1,1 Elaboração dos autores com base em CHWASZCZA, 2008, p. 146 A cooperação do Judiciário logo após a EC 3/93 ficou evidente devido a um detalhe importante: Tanto a ADPF que teve previsão constitucional em 1988, mas apenas só foi regulamentada onze anos depois, quanto a ADC, prevista pela Emenda Constitucional 3 de 1993, só sendo regulamentada seis anos depois, foram ambas regulamentadas em 1999 (ver Tabela 2). Mas diferente da ADPF, que durante esse período o Supremo Tribunal Federal rejeitou todas as ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental intentadas (AGRA, 2009, p. 612), as ADCs foram aceitas e processadas mesmo antes de sua regulamentação pela Lei 9.868/99 (ver tabela 3). Esse tratamento diferenciado para ambos os mecanismos de controle de constitucionalidade, porém com efeitos práticos diversos, evidencia a cooperação entre o STF e o Executivo.
13 Tabela 2 Perfil institucional do STF entre 1891 e 2011 CF CF CF CF CF AI APR APS APCP APC PCon Red. EC Lei Lei EC 45/2004 1891 1934 1937 1946 1967 6/69 88 Final 3/93 9868/99 9882/99 Membros 15 11 11 11 16 11 9 19 16 16 16 11 11 11 11 11 Vitaliciedade S S S S S S N N S S S S S S S S Inamovibilidade N S S S S S S S S S S S S S S S Irredutibilidade S S S S S S S S S S S S S S S S Auto N N N N N S S S S S S S S S S S Financiamento Julgados pelo S N S S S S S S S S S S S S S S Senado Controle CNJ Externo Revisão D D C/D D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D C/D Judicial Mandado de N N N N N N N N N N N S S S S S Injunção AI S S S S S S S S S S S N N N N N ADI N N N N N N N N N N N S S S S S ADPF N N N N N N N N N N N P P N S S ADC N N N N N N N N N N N N P S S S Súmula N N N N N N N N N N N N N N N S Vinculante Número de 9 19 15 18 20 20 10 2 8 22 22 22 22 22 22 22 22 Competências Vedações 0 3 9 2 10 3 3 3 3 4 3 3 3 3 3 3 3 3 Elaboração dos autores. Fonte: Constituições Federais de 1891 a 1988 e Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Todas disponíveis em www.senado.gov.br. APR Anteprojeto do Relator. APS Anteprojeto da Subcomissão. APCP Anteprojeto da Comissão de Poderes. APC Anteprojeto da Constituição. PCon Projeto da Constituição. EC Emenda Constitucional. 8 A Suprema Corte nesse momento estava dividida em dois órgãos. O que interessa para a análise, a Seção Constitucional tinha apenas duas competências: o controle constitucional concentrado e o difuso através de recurso extraordinário. 9 Proibição de conhecer questões políticas 10 Proibição de conhecer questões políticas
14 Tabela 3: Ações Declaratórias de Constitucionalidade Processo Data da Distribuição Relator Indicado pelo Presidente Vigente ADC 1 03/08/93 Moreira Não Alves ADC 3 21/08/97 Nelson Jobim ADC 4 27/11/97 Sidney Sanches ADC 5 08/09/98 Nelson Jobim ADC8 09/06/99 Celso de Mello ADC 9 11/06/2001 Néri da Silveira ADC 12 02/02/2006 Ayres Britto Partes Decisão por Declaração de Constitucionalidade PR, MSF, MCD Efeitos pela Constitucionalidade Unanimidade Parcial Da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e aumento da alíquota da CSLL Sim PGR Maioria Total Do FUNDEF Não PR, MSF, Maioria Parcial (liminar) Da Suspensão da Concessão Tutela MCD Antecipada Contra Fazenda Pública Sim PGR 11 Maioria Total Gratuidade Registro Civil Não PR Unanimidade Total Constitucionalidade da contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos inativos e dos pensionistas Não PR Maioria Total Aumento de Tarifa da Energia Elétrica frente o racionamento Concessão de bônus a quem poupa energia Sim AMB Maioria Total Constitucionalidade da Resolução 7/2005 do CNJ que proíbe o nepotismo no âmbito do Judiciário Sim Gov. DF Maioria Total A inadimplência do contratado não transfere à ADC 16 07/03/2007 Cézar Peluso União a sua responsabilidade ADC 18 10/10/2007 Celso Sim PR Maioria Total (liminar) Exclusão do valor do ICMS da base de de Mello cálculo do PIS/PASEP ADC 29 19/04/2011 Luiz Fux Sim PPS Maioria Total Constitucionalidade LC 135 (Lei Ficha Limpa) ADC 30 03/05/2011 Luiz Fux Sim OAB Maioria Total Constitucionalidade LC 135 (Lei Ficha Limpa) Elaboração dos autores. Fonte: www.stf.jus.br PR Presidente da República; MSF Mesa do Senado Federal; MCD Mesa da Câmara dos Deputados; PGR Procurador Geral da República; AMB Associação dos Magistrados Brasileiros; Gov.DF Governador do Distrito Federal; PPS Partido Popular Socialista; OAB Ordem dos Advogados do Brasil 11 Quando atender a pedido do Ministro da Justiça e do Secretário Nacional de Direitos Humanos
15 Seis anos após o momento crítico de 1993, com a regulamentação da ADPF em 1999, o Executivo novamente dota o Judiciário com mais poder em três pontos: Primeiro com a ADPF o STF pode exercer o controle de constitucionalidade sobre ato ou lei municipal (desde que ofendam preceitos fundamentais). O objetivo dessa inovação foi impedir que os vários Tribunais de Justiça tivessem um posicionamento discrepante em relação a uma mesma matéria (AGRA, 2009, p. 615). Ou seja, maior centralidade jurisdicional em torno da Suprema Corte. Segundo pela via da ADPF é possível o controle concentrado de constitucionalidade de atos anteriores à Constituição de 1988 (desde que ofendam preceitos fundamentais), o que até então só era possível pela via difusa e terceiro análise de caso concreto pela via concentrada com o benefício dos efeitos erga omnes. O ano de 1999 é,portanto, o segundo evento crítico que chamaremos de C E2. Em 2004, ocorre outro evento crítico (C E3 ) na cooperação Executivo- Judiciário: A Emenda Constitucional nº45/2004 que entre outros pontos instituiu o Controle Externo através do Conselho Nacional de Justiça CNJ e a Súmula Vinculante que só foi regulamentada em 2006. Esse instrumento centralizou ainda mais as decisões jurídicas em torno do Supremo Tribunal Federal, o que gerou diversos debates entre os juristas. Na defesa do instituto argumentaram a celeridade da prestação jurisdicional. Os que se opuseram à centralidade argumentaram que houve a quebra do livre convencimento do magistrado, impedindo a renovação da jurisprudência e hierarquizando as decisões (AGRA, 2009, p. 521). De fato, se antes um processo tinha de percorrer quatro instâncias 12 para que a última palavra fosse dada, após a súmula vinculante isso se daria de maneira muito mais rápida, pois o processo poderia terminar já na segunda instância. A diferença entre a centralidade da ADC e da súmula vinculante é que a primeira incide sobre o ato ou lei que necessita ser declarado constitucional, suspendendo todas as ações em curso envolvidas com a temática, já a segunda incide sobre a divergência jurisprudencial dando um entendimento único e definitivo que deverá ser cumprido da mesma maneira por todo o judiciário do país, inclusive os estaduais. 12 As duas do Duplo Grau de Jurisdição mais a instância especial e a extraordinária.
16 Outro aspecto importante foi a ampliação dos atores legitimados a provocar o STF a sumular e vincular suas decisões (ver tabela 4). Enquanto que na ADI há nove legitimados e na ADC foram previstos inicialmente apenas quatro, na súmula vinculante 109 atores 13 podem provocar o STF em questões que caibam decisão por este mecanismo. Esse aumento ampliou substantivamente a participação de outros atores no processo decisório do Judiciário (ver Gráfico 1). Tabela 4: Controle de Constitucionalidade 1891-2006 Momento Mecanismo Quorum Legitimados Institucional Processual Universal Pertinência Total Temática CF 1891 Difuso Maioria Simples Senado 0 1 CF 1934 Difuso* Maioria Absoluta PGR 0 1 CF 1937 Difuso* Maioria Absoluta PGR 0 1 CF 1946 Difuso Maioria Absoluta PGR 0 1 CF 1967 D+C Maioria Absoluta PGR 0 1 EC 1969 D+C Maioria Absoluta PGR 0 1 CF 1988 ADI Maioria Absoluta 6 3 9 ADPF** Maioria Absoluta 6 3 9 EC 3/93 ADC** Maioria Absoluta 4 0 4 Lei 9868/99 ADC Maioria Absoluta 4 0 4 Lei 9882/99 ADPF Maioria Absoluta 6 3 9 EC 45/2004 ADC Maioria Absoluta 6 3 9 EC 45/2004 Súmula Dois Terços 109 0 109 Vinculante** Lei 11417/06 Súmula Dois Terços 109 0 109 Vinculante Elaboração dos autores. Fonte: Constituições Federais e Legislação disponíveis em www.senado.gov.br * Proibição expressa de apreciar questões políticas ** Prevista (depende de regulamentação) D/C Difuso e Concentrado PGR Procurador Geral da República ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Assim, verifica-se que a partir de 1988 há uma mudança institucional no sentido de aumentar o poder do Judiciário, principalmente dando a oportunidade de decidir sobre questões políticas. Porém o evento crítico que inicia o período de análise se dá em 1993. A partir daí formou-se um ciclo com intervalos de tempo aproximados onde o Executivo só aumentou o poder 13 Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com Representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional, Defensor Público-Geral da União, 4 Tribunais Superiores, 5 Tribunais Regionais Federais, 27 Tribunais de Estado, 24 Tribunais Regionais do Trabalho, 27 Tribunais Regionais Eleitorais e 6 Tribunais Militares.
17 decisório do Judiciário bem como a participação de atores políticos e judiciais no controle abstrato das leis. Esse desenho institucional encaixa-se no que Alec Stone Sweet (2002, p. 113) chamou de modelo de julgamento no qual desenvolvimento institucional e processo decisório estão ligados através de um contexto de escolha altamente organizado (SWEET, 2002, p. 113). Esse ciclo nós analisamos sob uma abordagem de path dependence, no sentido de explicar como efeitos e resultados, que são operados e observados em nível macro sistemático, estão conectados com o tempo, efeitos e resultados que operam e são observados no domínio de decision-makers individuais (SWEET, 2002, p. 113). Gráfico 1: Evolução de Poder do STF 1988-2006. 120 100 80 60 40 Mecanismos Atores 20 0 1988 1993 1993 2004 2006 Fonte: Constituições Federais Segundo Sweet, instituições jurídicas são, acima de tudo, padrões de comportamento em que juízes escolhem, compelem e revisam. O processo decisório judicial sendo mais ou menos competente deveria funcionar no sentido de reduzir incertezas. Por exemplo, North (1990) argumenta que os tribunais ao cumprir direitos de propriedade privada e adaptar a lei a circunstâncias em movimento, reduzem o custo de transação associado com trocas interpessoais, ajudando a sociedade a expandir os mercados. Em 1988 os deputados constituintes não tinham como imaginar as circunstâncias econômicas e as crises que se seguiriam nos anos após a
18 Constituição. A mudança da política macro-econômica em 1993 e 1994 associada a um ambiente de insegurança jurídica criou condições de cooperação entre o Executivo e o Judiciário, pois o Governo dependeria do Supremo Tribunal Federal para assegurar a constitucionalidade de suas ações, gerando portanto, relações de dependência no tempo associada a um comportamento cooperativo entre Governo e Judiciário, que tem sido mantido no tempo mesmo com a rotatividade de poder no Governo Federal. Conclusões Em 1988 o Legislador Constituinte não previu o Supremo Tribunal Federal com tantos poderes e tão atuante na arena política como se percebe hoje. Essa expansão do poder judicial foi percebida em diversas democracias e se deveu a conjunturas internacionais, locais e ao nível de confiança depositado em instituições judiciais, principalmente após crises políticas severas. No Brasil o aumento do poder judicial contou com a leniência do Congresso Nacional, que aprovou todos os diplomas legais que deram mais poder ao STF. Isso ocorreu devido à coalizão do governo que foi capaz de garantir o apoio da maioria necessária para implementar as reformas, não havendo nenhum transtorno em aumentar o poder do Judiciário, pois este sempre gozou de uma boa imagem perante a opinião pública. Assim, o Executivo não encontrou obstáculos em cooperar para o aumento de poder ao STF. Entretanto, havia uma expectativa de dotá-lo de poder para dele se beneficiar durante o período seguinte por conta das inúmeras ações judiciais que contestariam as políticas macro-econômicas cujas liminares poderiam criar um ambiente de severa insegurança jurídica. Essa cooperação em termos de feed back surtiu o efeito esperado e iniciou um ciclo de dependência entre o Executivo e Judiciário em intervalos de tempo bastante próximos. Hoje o Supremo Tribunal Federal está definitivamente inserido na arena política e dificilmente perderá esse espaço por conta de um comportamento sempre cooperativo em relação ao Executivo.
19 Referências AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CHWASZCZA, Christine. Game Theory In: DELLA PORTA, Donatella e KEATING, Michael. Aproaches and Methodologies in the Social Sciences: New York, Cambridge University Press, 2008. NORTH, Douglas. Institutions, Institutional Change, and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. SANTOS, Manoel Leonardo, ROCHA, Enivaldo. Capital Social e Democracia: A Confiança Realmente Importa? Revista de Sociologia e Política, v. 19, n. 38, p. 43-64, fev. 2011. SWEET, Alec Stone. Path Dependence, Precedent and Judicial Power. In: SHAPIRO, Martin, SWEET, Alec Stone. On Law, Politics and Judicialization: New York, Oxford University Press, 2002. TATE, C. Neal, VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of Judicial Power: New York, NYU Press, 1995. Legislação Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Disponível em: www.senado.gov.br Constituições da República Federativa do Brasil, de 1891 a 1988. Disponíveis em: www.planalto.gov.br Emendas Constitucionais 3 de 1993 e 45 de 2004. Disponíveis em: www.planalto.gov.br Leis 9.868 de 1999, 9.882 de 1999 e 11.417 de 2006. Disponíveis em www.planalto.gov.br Outras Referências Barômetro AMB de Confiança nas Instituições Brasileiras, 2008. Disponível em: http://www.amb.com.br/portal/docs/pesquisa/barometro.pdf