Considerações para o recurso Direito Penal 2 a fase X Exame de Ordem Prof. Michel Knolseisen Prof. Rodrigo Damasceno PEÇA PROCESSUAL ITEM 01 1. No item 01 do gabarito oficial da peça, para ser considerado correto, a revisão criminal deveria ser endereçada ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. 2. Não obstante, os examinandos que apresentaram peça de interposição endereçada ao magistrado de primeira instância e, em seguida, apresentaram razões de revisão criminal endereçada ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso não tiveram atribuída nenhuma pontuação. O único argumento apresentado para justificar esta posição está presente nos comentários ao gabarito, onde consta que o candidato deveria apresentar uma única petição endereçada ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. 3. Contudo, com o devido respeito à banca, os candidatos que apresentaram petição de interposição enderençada ao magistrado de primeira instância e as razões endereçadas ao TJ/MT devem ter nota atribuída no item 01 do gabarito oficial da peça processual. Isto porque, neste caso, a parte da peça processual em que são apresentados os motivos que justificavam uma revisão da decisão condenatória transitada em julgado cumpriu o requisito contido no gabarito. Afinal, as razões da revisão criminal foram endereçadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o que indica que o examinando endereçou sua peça (especialmente na parte que seria, em tese, objeto da análise) ao TJ/MT, conforme exigido no item 01 do gabarito da peça processual. 4. Além disso, não se pode perder de vista que o item 01 do gabarito oficial da peça processual não menciona, em nenhum momento, que a peça processual deveria ser endereçada especificamente ao Presidente do Tribunal de Justiça do 1
Estado de Mato Grosso. Ao contrário, o mencionado item apenas exige que a peça seja endereçada ao TJ/MT. 5. Assim, diante de tudo o que foi exposto, o posicionamento da banca deve ser revisto, de modo a pontuar o endereçamento feito pelo examinando que, nas razões da revisão criminal, endereçou a peça ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Afinal, neste caso, a peça foi endereçada de acordo com o item 01 do gabarito oficial da peça processual. ITEM 04 1. A redação da proposta de peça processual é expressa no sentido de que o examinando deveria elaborar a peça com base SOMENTE nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto, ou seja, não poderiam ser inventados dados inexistentes, sob pena, inclusive, de configurar a identificação da peça (item 3.5.2 do Edital). 2. O gabarito, por conseguinte, só pode exigir teses jurídicas que possam ser defendidas com base apenas na narração fática trazida na proposta de peça. 3. O item 4 do gabarito, no entanto, exigiu que o examinado defendesse a desclassificação para furto simples, já que, conforme o gabarito comentado, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no 5o do artigo 155 do Código Penal. 4. Ocorre, no entanto, que no depoimento do Gabriel (fato novo) foi dito que o bem foi localizado e recuperado, mas não houve em momento algum a menção do local onde foi encontrado o bem. Confira-se: Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então. 2
5. Inexistindo a localização do bem, não é possível concluir que ele permaneceu no mesmo estado da federação, ou seja, a tese de declassificação para furto simples não encontra respaldo no enunciado e, assim, não poderia ser cobrada. 6. Vale destacar que em outros exames, esta Banca Examinadora adotou o critério de cobrar somente aquilo que está expresso no enunciado: no VIII Exame, por exemplo, a qualificação pela destreza foi afastado sob o argumento de que inexistia fato expresso naquele sentido. Confira-se: Tampouco se pode falar em crime cometido mediante destreza, haja vista o fato de que, no enunciado da questão, não há qualquer referência ao fato de Felipe possuir habilidades especiais que pudessem fazer com que efetivasse a subtração sem que a vítima percebesse. 7. Diante do exposto requer a atribuição da nota integral, já que o item 4 deve ser anulado. RAZÕES QUESTÃO 4 1. A questão número 4 da prova de segunda fase de Direito Penal do Exame de Ordem narra uma situação em que um salva-vidas, diante de uma situação de afogamento, é instigado por uma terceira pessoa (que não sabia nadar) a não prestar socorro. Em razão da não prestação de socorro, a pessoa que estava se afogando morre. Neste contexto, o examinando deveria indicar qual o deito praticado pelo salva-vidas e pela pessoa que instigou este a não prestar o socorro. 2. O gabarito oficial considerou como correta a resposta que indicava que o salva-vidas responderia pelo delito de homicídio por omissão imprópria. A pessoa que instigou a não prestação do socorro, por sua vez, responderia também por homicídio, porque atuou como partícipe no resultado morte da vítima. 3. Por outro lado, nos comentários apresentados pela FGV ao espelho de prova, os elaboradores da prova, de forma expressa, consignaram que o salva-vidas deveria responder por homicídio doloso praticado por omissão imprópria (art. 121 c/c art. 13, 2, a, do Código Penal), enquanto que Erika (a pessoa que instigou o salva-vidas a não prestar o socorro) também responderia por este crime, por ter sido partícipe. Além disso, os comentários ressaltam que Erika não poderia responder 3
pelo crime de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal), porque ela não sabia nadar e também não tinha nenhuma possibilidade de pedir socorro. 4. A questão, no entanto, deve ser revista. 5. Inicialmente, a participação no crime omissivo impróprio é um tema que divide opiniões na doutrina. Parte dos estudiosos se mostram favoráveis à possibilidade de participação nos crimes omissivos impróprios. Como exemplo desta corrente, pode-se citar Cezar Roberto Bittencourt, para quem a participação também pode ocorrer nos chamados crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão), mesmo que o partícipe não tenha o dever jurídico de não se omitir. (...) É perfeitamente possível que um terceiro, que não está obrigado ao comando da norma, instigue o garante a não impedir o resultado. Qual seria a natureza da responsabilidade desse instigador, autor do crime consumado? Claro que não. A sua atividade acessória, contribuiu moralmente para a resolução criminosa do garante. Esse é autor do crime ocorrido, do qual tinha o domínio do fato e o dever jurídico de impedir sua ocorrência; aquele, o instigador, que não estava obrigado ao comando legal e não dispunha do domínio da ação final, contribuiu decisivamente para a sua concretização. Não pode ficar impune, mas tampouco cometeu ilícito autônomo. A tipicidade de sua conduta só pode ser encontrada por meio da norma integradora, na condição de partícipe. 1 Por outro lado, parte da doutrina não admite a participação nos crimes omissivos impróprios. Neste sentido, Juarez Tavares ressalta que como os crimes omissivos são delitos de dever, para usarmos a terminologia proposta por Roxin, há uma certa especialização dos sujeitos, quer porque se encontrem concretamente diante de situação de perigo e, assim, estejam obrigados a atuar em face de um dever geral de assistência, quer porque apresentem uma especial vinculação com a proteção do bem jurídico. Embora a norma mandamental possa se destinar a todos, como omissão de socorro, o preenchimento do dever é pessoal, de modo que não é qualquer pessoa que pode ser colocada na posição de omitente. Somente podem ser sujeitos ativos dos delitos omissivos, primeiramente, aqueles que se encontrem aptos a agir e se situem diante da chamada situação típica; depois, aqueles que, estando em condições reais de impedir a concretização do perigo, tenham uma vinculação especial para com a vítima ou com a fonte produtora do perigo, de forma 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 2. 12 a Ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 297-298. 4
que se vejam submetidos a um dever de impedir o resultado. Consoante esse dado, podemos afirmar que nos crimes omissivos não há concurso de pessoas, isto é não há coautoria nem participação. 2 No mesmo sentido, na doutrina estrangeira há exemplos de inadmissão da participação por instigação nos crimes omissivos impróprios. Assim, o professor espanhol Enrique Bacigalupo enfatiza que la instigación o indución no es una forma admisible de participación en un delito de omisión. En verdade, dadas las particularidades que hemos visto del mismo, lo que se debería considerar como inducción es la disuasión de actuar en cumplimento del deber: en otras palabras, la neutralización de una acción positiva que impediría la producción del resultado. Este hecho es equivalente a la acción típica de um delito de comisión. 3 6. Portanto, diante do contexto apresentado, em que duas correntes defendem soluções distintas para o problema elaborado pela banca FGV, a posição correta a ser adotada é a admissão de mais de uma resposta como sendo a correta. Isso significa que deve-se admitir-se como respostas corretas: a) A indicação de que o salva-vidas praticou homicídio por omissão imprópria (art. 121 c/c art. 13, 2, alínea a do Código Penal) e que Erika também praticou este homicídio, mas na condição de partícipe resposta esta que foi considerada como correta pelo gabarito oficial divulgado pela banca examinadora. b) A indicação de que o salva-vidas praticou homicídio por omissão imprópria (art. 121 c/c art. 13, 2, alínea a do Código Penal) e que Erika praticou o delito de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal). Neste caso, é importante destacar que Erika, embora não soubesse nadar, tinha a possibilidade concreta de pedir socorro ao salva-vidas. No entanto, como foi praticada conduta distinta àquela determinada por lei e tendo em vista o fato de Erika não ser garantidora, ela deve responder pelo crime de omissão de socorro. c) A indicação de que o salva-vidas praticou homicídio por omissão imprópria (art. 121 c/c art. 13, 2, alínea a do Código Penal) e que Erika não praticou nenhum delito, porque sua conduta não se encaixa nos termos do artigo 2 TAVARES, Juarez. Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15 a Ed. Niterói: Impetus. 2013. p. 461-462. 3 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal: Parte General. 2 Ed. Buenos Aires: Hammurabi. 1999. p. 566. 5
135 do Código Penal e ela não se encaixa em nenhuma das fontes da posição de garantidor contidas no artigo 13, 2, do Código Penal. Aqui, deve-se levar em consideração dois pontos: o primeiro é o de que Erika não sabia nadar e não tinha possibilidade concreta de pedir socorro à autoridade publica, ou seja, que a conduta de Érica não se enquadra nos termos do artigo 135 do Código Penal; o segundo é o de que Érika não era garantidora, visto que não ocupava a posição de garante no momento em que sua amiga estava se afogando, não podendo, portanto, responder pelo resultado em decorrência da omissão de ação. RECURSO PARA ERROS MATERIAIS 1. As considerações feitas acima servem como ponto de partida para que os examinandos preparem seus próprios recursos, no que tange ao pedido de alteração de gabarito ou anulação de questões. 2. Além destes pontos, o examinando deve verificar a existência de erros materiais cometidos pela banca. Os erros materiais consistem na não pontuação pela banca de quesito constante na peça e/ou nas questões, embora o examinando tenha apresentado resposta de acordo com o gabarito oficial e tenha apresentado fundamento legal exigido pelos examinadores. 3. O examinando que verificar a ocorrência de erros materiais deve apontar no recurso as linhas em que está presente os quesitos feitos pelo candidato que estão de acordo com o espelho da prova. Além disso, o recurso é para cada item do gabarito, de modo que o candidato deve apresentar as razões para cada item. 4. Com o fim de auxiliar os examinandos, segue abaixo um modelo de recurso para erros materiais. 6
Peça O corretor cometeu vários equívocos. Nas linhas 41/54, a candidata desenvolveu a tese de incompetência da justiça estadual para julgamento da ação penal, trazendo o fundamento constitucional que sustentaria esta tese e os elementos fáticos demonstrativos da incompetência argüida. Deste modo, tendo em vista que a recorrente não teve nenhuma nota atribuída por este quesito, a pontuação deve ser revista, de modo a se atribuir pela tese desenvolvida, no mínimo, a nota parcial. Nas linhas 57/71, a recorrente trouxe os elementos probatórios indicadores da não ocorrência do crime previsto no artigo 239, parágrafo único, da Lei 8.069/90. Considerou-se como tese correta a atipicidade da conduta pela ausência de dolo. Contudo, com o devido respeito, de acordo com o que foi exposto, é notória a falta de prova da configuração do tipo objetivo. Questão 3 A recorrente deve ter sua nota revista, porque expressamente consignou em sua resposta que não foi o disparo da arma que contribui para o evento morte (linhas 12/17) e citou o artigo 13, caput, do Código Penal. Como se vê, ainda que parcialmente, a recorrente apresentou resposta de acordo com o gabarito oficial. Por conseqüência, não se justifica a atribuição de nota zero pela resposta apresentada. A reforma é medida que se impõe. 7