DIREITO PROCESSUAL DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

DIREITO PROCESSUAL DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE Mirna Cianci Gregório Assagra de Almeida Editora Saraiva

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO.... 7 CAPíTULO I JUSTIFICATIVA, ASPEGOS HISTÓRICOS E SISTEMAS EXISTENTES DE CONTROLE DA CONSTITUCIONAlIDADE... 19 1. Justificativa do controle da constitucionalidade...... 19 2. Aspectos históricos...... 20 3. Sistemas existentes no mundo....................................... 20 3.1. Modelos de controle da constitucionalidade..... 20 3.2. Espécies de sistemas jurisdicionais... 22 3.2.1. Sistema jurisdicional difuso e incidental... 22 3.2.2. Sistema jurisdicional concentrado e abstrato, ou pela via das ações diretas............................... 23 3.2.3. Sistema jurisdicional misto..... 24 3.3. Controle formal (ou estritamente técnico) e controle material (ou substancial) da constitucionalidade... 3.3.1. Controle formal (ou estritamente técnico)...... 2S 3.3.2. Controle material ou substancial... 2S 3.4. Controle preventivo e controle repressivo (sucessivo ou a posteriori) da constitucionalidade......... 26 2S CAPíTULO 11 A IMPORTÂNCIA DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E NO NEOCONS- TITUClONAlISMO... 27 1. Estado Democrático de Direito............ 27 2. Pós-positivismo jurídico e o surgimento do neoconstitucionalismo............. 2.1. Superação do jusnaturalismo e do positivismo jurídico... 3S 2.2. Pós-positivismo jurídico......... 37 2.3. Neoconstituciohalismo e a importãncia dos princípios como mandamentos de otimização do sistema... 39 3S 9

CAPíTULO 111 CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASiL.... 1. Sistema adotado.......... 2. Controle difuso e incidental da constitucionalidade (alguns aspectos gerais e aplicabilidade do princípio da interpretação conforme a Constituição)....... 3. Controle difuso e incidental da constitucionalidade nos tribunais......... 4. Do controle difuso e incidental da constitucionalidade pelos juízes de primeiro grau.... 5. Da aplicabilidade em sede de controle difuso e incidental da constitucionalidade do princípio da interpretação conforme a Constituição e a modulação dos efeitos da decisão.... 6. Da comunicação ao Senado Federal da decisão do STF declarando a inconstitucionalidade em sede de controle difuso e incidental da constitucionalidade (art. 52, X, da CF/88)....... 7. A tentativa de abstrativização do controle difuso da constitucionalidade: uma preocupação................ 8. O problema do controle difuso e incidental da constitucionalidade em sede de ação civil pública.... 9. Outros aspectos do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro (breves considerações).......... 9.1. Instrumentos do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade do sistema jurídico brasileiro.......... 9.2. Ação direta com pedido interventivo (ou ação direta interventiva ou representação interventiva): espécie de controle abstrato concentrado ou espécie de co ntrole concentrado concreto da constitucionalidade'.... 9.3. Controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade no Brasil.................. 9.4. Do controle formal (meramente técnico) e do controle material (ou substancial) da constitucionajidade pela via jurisdicional no BrasiL.... 9.5. Evolução histórica do controle jurisdicional da constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro.... 9.6. Estágio atual (CF/88) e o grande avanço no controle jurisdicional da constitucionalidade no Brasil ocorrido com o advento da atual Constituição Federal de 1988 e Emendas Constitucionais n. 3/93 e 45/2005..... 45 45 45 49 53 54 57 61 63 68 69 69 70 72 74 75 10

9.7. Duas importantes leis sobre o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade (Leis n. 9.868/99 e 9.882/99)....... 9.7.1. Lei n. 9.868, de 10-11-1999..... 9.7.2. Lei n. 9.882, de 3-12-1999..... "...... ".... 78 78 79 CAPíTULO IV O DIREITO PROCESSUAL COlETIVO BRASILEIRO COMO UM NOVO RAMO DO DIREITO PROCESSUAL E O CONTROLE ABSTRATO E CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDAD E COMO SEU OBJETO MATERIAl... 81 1. Introdução "".""""."..""."".".""."...,...,... 81 2. Surgimento, divisão e objeto material... 82 3. Conceito, natureza jurídica e o controle abstrato da constitucionalidade como seu objeto material..... 83 CAPíTULO V PRINCíPIOS DO CONTROlE CON CENTRADO E ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDAD E...... 87 1. Aspectos pontuais dos mais importantes princípios orientadores do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade...... 87 1.1. Princípio da proteção do Estado Democrático de Direito.. 88 1.2. Princípio do devido processo legal como cláusula constitucional interpretativa vinculatória genérica de dimensão processual e substancial...... 88 1.3. Princípio da proporcionalidade como postulado constitucional de ponderação... 89 1.4. Princípio da supremacia da Constituição... 91 1.5. Princípio da interpretação conforme a Constituição... 92 1.6. Princípio da unidade da Constituição... 97 1.7. Princípio da efetividade..."... 98 1.8. Princípio da presunção de legitimidade (ou da constitucionalidade) da lei e dos atos normativos do Poder Público.............. 98 1.9. Princípio da indesistibilidade da ação objetiva de controle em abstrato e concentrado da constitucionalidade e a forte in c idênci ~ nessa espécie de controle do princípio inquisitório '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 99 II

1.10. Princípio da não vinculação da Corte Suprema aos fundamentos da ação objetiva do controle abstrato da constitucionalidade...... 100 1.11. Princípio da parcelaridade... 101 1.12. Princípio da parametricidade... 101 1.13. Princípio da natureza dúplice (ou da ambivalência) das ações diretas com pedido declaratório de inconstitucionalidade e de constitucionalidade.............. 101 1.14. Princípio da subsidiariedade ou do caráter residual da arguição de descumprimento de preceito fundamental 102 CAPíTULO VI O CARÁTER OBJETIVO DO PROCESSO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. ALGUNS TEMAS PROCESSUAIS COMUNS ÀS AÇÕES DE CONTROLE DA CONSTITUCIO- NALlDADE............. 103 CAPíTULO VII ESPÉCIES DE VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE APONTADAS PELA DOUTRINA E OUTRAS QUESTÕES PONTUAIS............ 135 1. Vícios de inconstitucionalidade apontados pela doutrina... 135 1.1. Inconstitucionalidade formal ou orgãnica......... 135 1.2. Inconstitucionalidade material ou substancial........... 136 1.3. Inconstitucionalidade por ação............ 136 1.4. Inconstitucionalidade por omissão.......... 136 1.5. Inconstitucionalidade originária............ 137 1.6. Inconstitucionalidade superveniente......... 137 1.7. Inconstitucionalidade total... 138 1.8. Inconstitucionalidade parcial......... 139 1.9. Inconstitucionalidade antecedente (imediata) e inconstitucionalidade consequente (derivada ou reflexa)......... 139 1.10. Inconstitucionalidade direta (ou expressa) e inconstitucionalidade indireta (ou mediata).................... 139 1.11. Inconstitucionalidade progressiva.................. 140 2. Outras questões pontuais sobre o controle concentrado da constitucionalidade... 141 / 2

2.1. Dispensa de capacidade postulatória tradicional (ou representação por advogado) para os legitimados ativos arrolados no art. 103, I a VII, da CF/88......... 141 2.2. A problemática relativa à exigência de "pertinência temática" para alguns dos legitimados ativos......... 142 2.3. A inconstitucionalidade das normas constitucionais primárias................ 143 2.4. Natureza do vício da inconstitucionalidade... 144 2.5. O controle da constitucionalidade dos atos normativos estrangeiros em face da Constituição brasileira e em face da Constituição do respectivo país de sua origem... 146 2.5.1. Atos normativos estrangeiros em face da Constituição brasileira... 146 2.5.2. Atos normativos estrangeiros em face da Constituição de seu país de origem...... 147 2.6. Recepção, desconstitucionalização e repristinação...... 147 2.7. Preâmbulo da Constituição como parâmetro do controle da constitucionalidade...... 148 2.8. Do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça como Cortes Constitucionais Ativas - da instauração de ofício pelo STF e pelos Tribunais de Justiça, nos seus papéis de Cortes Constitucionais, do processo objetivo de controle abstrato da constitucionalidade... 149 2.9. Do poder de recomendação do Ministério Público e da sua adequação como instrumento útil para provocar previamente o auto controle da constitucionalidade perante o poder legiferante competente... 150 2.10. Controle da legalidade infraconstitucional... 153 2.11. Da possibilidade da recusa pelo administrador da aplicabilidade de lei ou ato normativo entendidos como inconstitucionais no âmbito do exercício de suas atribuições... 153 2.12. Da análise de fatos e prognoses legislativos em sede de controle abstrato e concentrado da constitucionalidade (arts. 9 2, 1 2, e 20, 1 2, da Lei n. 9.868/99 e 62, 1 2, da Lei n. 9.882/99)... 155 CAPÍTULO VIII AÇÃO DIRETA COM PEDIDO DEClARATÓRIO DE INCONS TITUCIONALIDADE Po'lt AÇÃO (ADI GENÉRICA OU ADI POR AÇÃO)... 159 13

1. Aspectos pontuais e principais da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade pói- ação...... 159 1.1. Fundamentação constitucional e regulamentação infraconstitucional... 159 1.2. Conceito e natureza jurídica... 159 1.3. Legitimidade ativa... 160 1.4. Legitimidade passiva... 162 1.5. A obrigatoriedade da intervenção do Procurador-Geral da República... 163 1.6. Aspectos processuais e procedimentais da ação direta de inconstitucionalidade por ação... 163 1.7. Fundamento e objeto da ação...... 165 1.8. Da decisão sobre a inconstitucionalidade..... 169 1.9. Do cabimento de medida cautelar e da possibilidade de o relator imprimir procedimento abreviado ao processo ~~w........................ 1ro 1.10. Dos efeitos da decisão... 172 1.10.1. Dos efeitos gerais (erga omnes) e dos efeitos repristinatórios...... 173 1.10.2. Dos efeitos retroativos (ex tunc) e da possibilidade de sua manipulação pelo STF...... 175 1.10.3. Dos efeitos vinculantes ou obrigatórios... 181 1.10.4. Dos efeitos vinculantes em relação à declaração de inconstitucionalidade parcial... 183 1.10.5. Dos efeitos vinculantes quanto à declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto... 183 1.10.6. Dos efeitos vinculantes em relação à técnica da interpretação conforme a Constituição... 184 1.10.7. Da diferenciação entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto da interpretação conforme a Constituição... 185 1.10.8. Do cabimento de reclamação quando do descumprimento dos efeitos vinculantes... 185 CAPíTULO IX AÇÃO DIRETA COM PEDIDO DEClARATÓRIO DE INCONSTITU- CIONALIDADE POR OMISSÃO (ADI POR OMISSÃO)... 189 14

1. Aspectos pontuais e principais da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por omissão... 189 1.1. Fundamentação constitucional... 189 1.2. Conceito e natureza jurídica......... 190 1.3. Da legitimidade ativa... 190 1.4. Legitimidade passiva... 191 1.5. Da intervenção obrigatória do Procurador-Geral da República...... 191 1.6. Competência...... 191 1.7. Do procedimento e aspectos processuais da ação... 192 1.8. Da petição inicial...... 192 1.9. Objeto e fundamento......... 196 1.10. Dos efeitos da decisão em sede de ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão... 197 1.11. Da medida cautelar......... 204 1.12. Momento caracterizador da omissão... 207 1.13. Dos prejuízos decorrentes da omissão...... 207 1.14. Ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção (principais aspectos distintivos)... 208 CAPíTULO X AÇÃO DIRETA COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE CONSTITUCIO- NALIDADE (ADECON OU ADC)... 21 1 1. Aspectos pontuais principais da ação direta com pedido declaratório de constitucionalidade......... 211 1.1. Fundamentação constitucional... 21 1 1.2. Conceito e natureza jurídica...... 211 1.3. Competência...... 211 1.4. Campo de aplicabilidade... 212 1.5. Da legitimidade ativa... 213 1.6. Da inexistência de legitimados passivos...... 213 1.7. Do procedimento e de alguns aspectos processuais... 213 1.8. Da possibilidade de concessão de medida cautelar... 214 1.9. Dos efeitos da decisão final............ 215 / 5

1.10. Do cabimento de reclamação contra a desobediência aos efeitos da decisão...,......... 215 LU. Da necessidade de comprovação de controvérsia jurisprudencial...... 216 1.12. Considerações finais sobre a constitucionalidade da ação direta com pedido declaratório de constitucionalidade......... 216 CAPÍTULO XI ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)... 219 1. Aspectos pontuais principais da arguição de descumprimento de preceito fundamental...... 219 1.1. Fundamentação constitucional............... 219 1.2. Do conceito e da arguição como espécie de ação constitucional de tutela de direito objetivo... 219 1.3. Competência...... 220 1.4. Do cabimento de arguição (ADPF) tanto preventiva quanto repressiva... 220 1.5. Arguição autônoma e arguição incidental... 220 1.5.1. Da arguição autônoma............ 221 1.5. 1.1. Do objeto da arguição autônoma... 222 1.5.2. Da arguição incidental... 222 1.5.2.1. A arguição incidental terá como objeto o descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (parágrafo único. I. do art. 1 Q da Lei n. 9.882/99)... 223 1.5.2.2. Da suspensão do processo gerador da controvérsia constitucional motivadora da arguição incidental... 226 1.5.2.3. Arguição incidental e avocatória...... 226 1.5.2.4. Campo de aplicabilidade da arguição incidental............ 227 1.6. Origem do instituto................. 227 1.7. O significado de preceito constitucional fundamental... 227 16

1.8. Caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental......... 229 1.9. Coisa julgada inconstitucional. Relativização (desconsideração). Meios de revisão... 235 1.10. A problemática da legitimidade ativa na arguição incidental..... 245 1.11. Da representação ao Procurador-Geral da República... 246 1.12. Aspectos principais do processo e do procedimento da arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental...... 247 1.13. Da admissibilidade de liminar... 249 1.14. Dos efeitos da decisão...... 249 1.15. Do cabimento de reclamação quando do desrespeito aos efeitos vinculatórios da decisão proferida... 250 CAPíTULO XII CONTROlE CONCENTRADO E ABSTRATO DA CONSTlTUClO NALlDADE NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL... 251 1. Aspectos pontuais e principais do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade nos Estados e no Distrito Federa!................... 251 1.1. Do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade nos Estados............ 251 1.1.1. Normas constitucionais repetidas pelas Constituições dos Estados... 252 1.1.2. Dualidade de ações diretas com o mesmo objeto, uma perante o STF e outra perante o T)... 254 1.1.3. A inconstitucionalidade de disposições das Constituições estaduais que conferem competência à Justiça Estadual para o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade de leis municipais em face da CF................................................. 254 1.2. Do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade no Distrito Federa!... 254 1.3. Do STF como Corte Constitucional revisora, pela via do recurso extraordinário, das decisões proferidas pelas Cortes Constitucionais Locais (dos Estados e do Distrito Federal) que contrariem a CF... 257 17

1.4. Da possibilidade de adoção pelos Estados ou pelo Distrito Federal, com base no princípio da simetria com o modelo federal, das outras ações constitucionais de controle abstrato e concentrado da constitucionalidade (ADECON, ADI por omissão e ADPF)......... 258 CAPÍTULO XIII A CODIFICAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ESPECIAL BRASilEIRO?... 261 REFERÊNCIAS... 267 / 8