CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Parte 01 (introdução, histórico e controle difuso) INTRODUÇÃO PLANOS DO ATO NORMATIVO Efetividade: Diz respeito à eficácia social. Lei que não tem aceitação por parte da sociedade. Exemplo: O crime de adultério que ficou muito tempo em vigor sem efetividade social. Eficácia: A eficácia surge com a publicação. A eficácia social é a efetividade. A eficácia jurídica é a aptidão para produzir efeitos no mundo jurídico. É possível que uma lei inexistente continue produzindo efeitos, no caso da ultratividade da lei penal mais benéfica. A declaração de inconstitucionalidade atua primeiramente no plano da validade do ato normativo, porém, tem repercussão no plano da eficácia e no plano da existência. Validade: A promulgação faz com que a lei seja válida. Validade é a conformidade do ato inferior com seu fundamento de validade que é o ato imediatamente superior. A anulação atua no plano da validade da norma, assim como a declaração da inconstitucionalidade. Existência: A sanção é a certidão de nascimento da lei, a sanção faz nascer a lei. A promulgação já atua no plano de validade. A revogação faz com que a norma deixe de existir. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO x PODER CONSTITUINTE DERIVADO E PODERES CONSTITUÍDOS; SUPREMACIA HIERÁRQUICA DA CONSTITUIÇÃO E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL são os pressupostos básicos para se falar em controle de constitucionalidade. A Constituição é suprema, entretanto, se presume constitucional as Leis produzidas; O Controle de Constitucionalidade verifica a validade formal e material das normas inferiores à Constituição; Os atos administrativos buscam sua validade nas leis (em regra) e as leis buscam sua validade na Constituição. A norma inferior busca seu fundamento de validade na norma imediatamente superior. Para a manutenção da segurança jurídica é necessário que as normas produzidas sejam presumidas constitucionais, daí o princípio da presunção de legitimidade ou de constitucionalidade das leis. A inconstitucionalidade é medida excepcional. MODOS DE INCONSTITUCIONALIDADE: Ação ou Omissão; Ação: Quando o desrespeito à Constituição resulta de uma atuação comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. Pode ser pelo aspecto formal ou pelo aspecto material; Formal: A inconstitucionalidade formal vem a ocorrer quando a tramitação acontece em desacordo com o rito procedimental determinado pela Constituição Federal, havendo um desvio na elaboração legislativa ataca-se o processo legislativo e não a lei propriamente dita, no entanto, é considerado controle repressivo e pode ser dar de forma concreta ou abstrata. Teoricamente poderia haver controle de constitucionalidade com base neste critério em uma constituição flexível. Exemplo: Lei ordinária disciplinar matéria reservada à lei complementar. Material: Ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. O processo legislativo pode ter sido fielmente obedecido, mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política. Exemplo: Lei que estabeleça a pena de morte. Omissão: A afronta à Constituição decorre de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulando o nele disposto. É a inércia do órgão legislativo ordinário que faz surgir a omissão inconstitucional. 1

2 SISTEMAS DE CC: Quanto à natureza do órgão: Político (França: Conselho de Estado): Desconfiança histórica do poder judiciário. Com a revolução francesa os juízes eram nobres (contrários ao povo) que aplicavam as leis e por isso, desde então, os juízes são destituídos de poderes de proteção da sociedade. Lá é feito por meio de representantes do povo. É efetuado pelo Legislativo ou pelo Executivo. Manifesta-se, via de regra, preventivamente (antes do projeto se transformar em lei). Jurídico: Controle exercido pelos juízes (poder judiciário), quando em modo concentrado há um quê de controle político, porém, como exercido pelo judiciário se chama de controle jurídico. Via de regra é um controle repressivo. Misto: É a utilização dos dois tipos de controle. Quanto ao momento: Preventivo: Político: Impedir o ingresso do Projeto de lei no mundo jurídico; Pelo Legislativo: Comissão de Constituição e Justiça Art. 58; Pelo Executivo: Veto por inconstitucionalidade (veto jurídico) ao projeto de lei Art o c/c 84 IV. Já sabido que não têm força definitiva por poder ser derrubado pelo Legislativo. Pelo Judiciário: É possível, porém, incide sobre o projeto e não sobre a lei. Somente é possível em sede de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar integrante da Casa onde a proposta está tramitando, que alega ter direito líquido e certo a não ser obrigado a participar de processo legislativo que viole as normas do Art o (a própria proposta já seria inconstitucional) e também projeto que viole outras normas constitucionais concernentes ao processo legislativo estabelecido na própria constituição. Cabe dizer que a posterior aprovação da proposta em discussão (projeto de lei ou proposta de emenda à Constituição) retira a legitimidade para o controle difuso do aspecto formal por não mais existir o direito líquido e certo a não participara do indevido processo legislativo (extingue-se o processo do MS por perda superveniente da legitimidade ativa do congressista para impetrar o writ mandamental). Sendo assim caberá a suscitação de controle abstrato ou incidental no caso concreto. Repressivo: Político: Pelo Legislativo: Veto legislativo Art. 49 V c/c 68 2 o ou 84 IV; Quanto aos decretos: Há quem entenda que o controle aqui seria de legalidade, porque haveria o objeto (regulamento) e o parâmetro (ausência de lei). Quanto às leis delegadas: Também quando se analisa o Art o cujo objeto é a lei delegada, e o parâmetro é a resolução do Congresso. Porém a maioria da doutrina entende que é controle de Constitucionalidade porque haveria infringência à reserva legal ou em relação à usurpação de função legislativa. Quanto à sustação cabe dizer se materializa por Decreto Legislativo e que os efeitos são não-retroativos (ex nunc) sustação de eficácia. Há quem aponte que a manifestação do Legislativo na apreciação das Medidas Provisórias também se constitui controle de constitucionalidade político e repressivo. Neste caso o congresso poderá rejeitar a medida provisória por entender que faltam os pressupostos constitucionais da relevância e urgência ou ainda que a MP contraria materialmente a Constituição. O controle político não é definitivo, é possível o controle judicial posterior. Exemplo: CCJ entende que determinado projeto é constitucional, o Judiciário poderá declarar a Lei posterior como norma inconstitucional não cabe ao judiciário, no entanto examinar o mérito do parecer terminativo por inconstitucionalidade dado pela CCJ. Tanto a ausência de sustação nos termos 2

3 do Art. 49 V quanto a presença desta não impedem o controle judicial e se o Decreto Legislativo de sustação for considerado inconstitucional pelo Judiciário o ato normativo do Executivo. Pela ADIN 221 o STF entendeu ser impossível ao Legislativo utilizar do processo legislativo para elaborar uma lei que declara outra lei ainda vigente como inconstitucional. Se por ventura foi edita lei neste sentido será considerada uma lei revogadora da lei anterior com eficácia prospectiva (ex nunc). Quanto aos tribunais de contas: STF entende que os TCs, no desempenho de suas atribuições constitucionais, possuem competência para realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, podendo afastar a aplicação daqueles que entender inconstitucionais obedece a mesma regra ditada para o PJ, ou seja, reserva de plenário (Art. 97) e não tem caráter de definitividade, podendo ser reapreciada pelo PJ. Pelo Executivo: Se manifesta em três possibilidades distintas (a primeira é preventiva e já foi comentada): Possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar-se a aplicar lei por entendê-la inconstitucional. O fundamento seria de que não é razoável exigir de um dos poderes do Estado que faça valer norma que considere inconstitucional, no entanto, só é admite esta atuação diante de lei flagrantemente inconstitucional. Não é atuação que deva ser elogiada, tendo em vista a existência de ADI com possibilidade de liminar. Também é limitada em razão da autoridade (somente a autoridade máxima do Poder Executivo nos quatro entes) e pela não-existência de declaração definitiva e vinculante do Poder Judiciário a respeito da constitucionalidade. Decretação de intervenção nos termos do Art. 84 X. Pelo Judiciário: Será exercido difusamente ou abstratamente analisado a seguir. QUANTO AO NÚMERO DE ÓRGÃOS OU QUANTO AO CRITÉRIO DE CONTROLE: Concentrado: Ser julgado por um ou poucos órgãos que detém a competência para dizer da constitucionalidade. Origem: Nasce em 1920 com Kelsen, Já se dizia que há um quê de controle político apesar de a decisão ser jurisdicional. A criação de um Tribunal Constitucional na própria constituição dá legitimidade ao Judiciário para controlar as funções estatais (a legitimidade vem por meio da defesa dos direitos fundamentais, proteção das minorias, o judiciário passa a ser o garante da sociedade e de suas minorias). Cabe dizer que nem sempre o controle concentrado se dará na via abstrata, ou seja, é possível que um caso concreto que se pugne pela inconstitucionalidade de norma seja levado direto ao órgão competente. Exemplo: ADPF Difuso: Espalhado por vários órgãos. Não há um ou apenas poucos órgãos que poderão exercer o controle, a possibilidade é dada a vários órgãos. Origem (Controle difuso): EUA em 1803 (Marbury x Madison) Os atos do CN contrários à Constituição devem ser tidos como nulos, inválidos e ineficazes ; Conhecidos como juízes da meia-noite (no Brasil é chamado de trem da alegria); QUANTO AO MODO DE EXERCÍCIO: Via de ação ou controle abstrato: Pela via de ação, objeto do processo é a própria questão de constitucionalidade, ou seja, a questão constitucional é pedida na ação e mérito no processo; Via de exceção (apesar de poder ser pedido pelo autor), incidental ou controle concreto: Na via incidental a questão de constitucionalidade (se é ou não constitucional) não é 3

4 objeto da ação e sim uma questão prejudicial na ação e um incidente no processo. O objetivo é afastar a aplicação da lei no caso concreto. Na Alemanha se o incidente surgir no caso concreto deverá ser levada ao Tribunal Constitucional. Há, então, uma cisão funcional de competência no plano vertical, o tribunal de 1 o grau julga o mérito e o TC julga o incidente por isso plano vertical. No Brasil existe a cisão funcional de competência no plano horizontal quando o caso concreto é analisado em sede de apelação, a câmara ou órgão fracionário próprio julga o mérito do recurso e a corte especial ou o plenário julgam o incidente de inconstitucionalidade. HISTÓRICO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL A constituição de 1824 não contemplava qualquer sistema de controle judicial, contemplava ao Legislativo o poder de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (Art. 15). Inspirava-se na separação rígida dos poderes. A constituição de 1891 abandona o sistema estritamente político por influência dos EUA e passa a outorgar competência ao Poder Judiciário para afastar a aplicação, a um caso concreto, da lei que ele considerasse inconstitucional. Só havia controle incidental e somente produzia efeitos para as partes do processo. A constituição de 1934 passou a prever a hipótese da reserva de plenário, fortalece assim o princípio da presunção de constitucionalidade. Abre-se, também, a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução de uma lei, com eficácia para todos, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário (em última instância) em um caso concreto. Também foi criada a representação interventiva para fiscalizar o procedimento de intervenção da União em ente federativo conforme a Constituição. A constituição de 1937 representou um retrocesso, preservou o controle judicial difuso. No art. 96 deu poderes ao Presidente da República de submeter a decisão definitiva do Judiciário que considerasse a lei inconstitucional perante a análise do Parlamento, se este atingisse dois terços de votos em cada uma das Casas a decisão do judiciário ficaria sem efeito. Retirasse a competência do Senado de sustar leis declaradas inconstitucionais pelo STF. A constituição de 1946 traz de volta os avanços da Carta de 1934, exclui a competência do Presidente de submeter a decisão ao Parlamento e altera a representação interventiva, primeiro dando legitimidade para a propositura ao PGR e condicionando a decretação à manifestação prévia do STF. Ainda na vigência da CF de 1946 a EC 16/65 trouxe o controle abstrato de constitucionalidade das normas para o ordenamento jurídico brasileiro, outorgou competência ao STF para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de normas federais e estaduais em face da Constituição Federal com eficácia contra todos (erga omnes), no entanto, só atribuiu legitimação ao PGR. A constituição de 1967/69 apesar do regime ditatorial manteve o controle judicial nos critérios concreto e abstrato e não modificou o sistema criado anteriormente. A constituição de 1988 valorizou o controle abstrato ampliando o rol de legitimados para a instauração do controle. Foi instituída a Argüição por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF Art. 102 Parágrafo único posteriormente transformado em 1 o ) como meio de controle concentrado e concreto de constitucionalidade (regulada pela Lei 9882/99), tem como legitimados os mesmos da ADI (Art. 103 da CF, previsto no Art. 2 o I da Lei 9882) e como objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente da CF. Também houve a criação da ADI por omissão (mesmos legitimados para a ADI) para evitar a inércia do legislador ordinário em face de uma exigência constitucional de legislar (Art o ). Para o controle concreto (difuso como regra geral ou concentrado se for competência do STF) foi instituído o Mandado de Injunção (MI Art. 5 o LXXI). A constituição também inovou ao instituir 4

5 a possibilidade de controle concentrado abstrato em âmbito Estadual com o objetivo de retirar do mundo jurídico leis ou ato normativos estaduais ou municipais que firam as normas da Constituição Estadual (Art. 125, 2 o ). A EC 03/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) como meio de Controle Abstrato e Concentrado de constitucionalidade cujo objetivo é declarar com efeito vinculante (erga omnes) a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal para pôr termo a controvérsia judicial sobre sua validade. Inicialmente trouxe como rol de legitimados uma relação mais restrita do que a ADI e ADPF (Art o já revogado). A lei 9.868/99 regulou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade criou a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade sem retroação (ex nunc) ou mesmo com efeitos a partir de determinada data (pro futuro). A lei 9.882/99 regulou o processo e julgamento da argüição por descumprimento de preceito fundamental também outorgou competência para o STF modificar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. A EC 45/04 aumentou o rol de legitimados para a propositura da ADC, igualando agora o rol das outras Ações no controle concentrado, sendo assim, atualmente tanto ADI, ADI por omissão, ADC e ADPF possuem como legitimados os entes/órgãos/pessoas do Art. 103 I a IX. 5

6 CONTROLE DIFUSO (controle incidental, incidenter tantum, por via de exceção, por via de defesa, concreto ou indireto) Características do controle difuso: Sempre há um litígio entre as partes, um caso concreto; Uma parte alega a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sobre a qual se funda a parte contrária; Pode se dar no modo ativo (apesar do nome exceção ), como no MS, HC Surge um incidente (incidenter tantum) que o juiz deverá decidir sobre a constitucionalidade ou não; Não é em tese, não se busca a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. 2. Legitimados: Qualquer pessoa natural ou jurídica (autor ou réu), ou ainda o órgão do Ministério Público ou até mesmo o juiz ou tribunal de ofício; 3. Competente para julgar: Qualquer juiz ou tribunal (no caso de tribunal full bent). 4. Efeitos e eficácia da decisão: Inter partes e eficácia Ex tunc; Se chegar ao STF em grau de recurso pode o Senado Federal (52, X) suspender sua execução no todo ou em parte (conforme decidir o STF), com efeito erga omnes e eficácia ex nunc; 6

7 ESQUEMA SOBRE CONTROLE DIFUSO: AUTOR x RÉU Em caso concreto (relação jurídica qualquer) normalmente o autor alega ter direito com base em Lei ou Ato normativo X e, normalmente o réu, ataca a inconstitucionalidade da lei alegada. Juiz de 1 o grau profere sentença declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei para o caso concreto com efeitos ex tunc. A parte sucumbente em primeira instância recorre da decisão por meio de apelação ao tribunal ordinário (TJ ou TRF o STF não aceita a subida por via de RE sem antes esgotar as vias ordinárias) no tribunal o relator deverá levar a alegação de inconstitucionalidade aos membros da turma. A causa poderá ser iniciada junto a qualquer tribunal nos casos em que a própria CF estabelece como sendo de competência originária dos tribunais. Sendo assim poderá iniciar no STF, nos Tribunais Superiores ou nos Inferiores de qualquer das justiças especializadas. Porém, por ser mais comum, será analisada a hipótese de iniciar no Se rejeitada a alegação será feito o julgamento do caso sem se apreciar a inconstitucionalidade alegada. Se for aceita a alegação o relator submete o incidente de inconstitucionalidade ao tribunal pleno (ou corte especial Art. 97 c/c 94 XI). No tribunal, ocorre a cisão de competência no plano horizontal. O acórdão produzido pela Corte Especial ou Tribunal Pleno poderá declarar a Lei ou Ato normativo X constitucional ou inconstitucional (para esta última hipótese é necessária maioria absoluta dos membros). Apesar de a declaração ser dada no caso concreto (com efeitos ex tunc, todos os outros casos (no tribunal) deverão ter julgamento igual enquanto não houver decisão contrária vinculante do STF. Ou seja, a decisão do Plenário ou Corte Especial produz efeito vinculante para os outros casos propostos perante o próprio tribunal, inclusive, podendo as turmas ou órgãos fracionários decidir conforme o acórdão produzido. A matéria de fato (a relação jurídica principal) fica com a turma esperando o julgamento do incidente pelo Plenário ou Corte Especial. Após o julgamento do incidente a turma poderá apreciar a questão fática e assim proferir acórdão para o caso concreto. A parte sucumbente (ou legitimada) poderá recorrer ao STF (RE) com base em alegação de que a decisão contraria dispositivo da Constituição (102, III a), ou que houve declaração de inconstitucionalidade de lei ou tratado federal (102, III b), ou que a decisão julgou válida a lei ou ato local contestado em face da CF (102, III c), ou ainda, que a decisão julgou válida lei local contestada em face de lei federal (102, III d). Recurso ao STJ (RESP) porque a decisão contraria tratado ou lei federal ou lhes nega vigência (105, III a), ou porque a decisão julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal (105, III b) ou ainda porque a decisão deu à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (105, III c). Do acórdão do STJ pode o legitimado entender que houve ofensa à Constituição, e interpor RE ao STF nos mesmos moldes que o recurso provindo do Tribunal Ordinário. No STF não mais se fará a cisão de competência porque a Corte só analisará a matéria Constitucional e produzirá decisão definitiva (não cabe mais recursos). Julgar a Lei ou Ato normativo Constitucional, produz apenas efeito entre as partes e encerra o caso concreto não precisando fazer reforma da decisão. Julgada inconstitucional toda ou parte da Lei ou Ato, o STF comunica formalmente o Senado Federal para que este expeça Resolução suspendendo a eficácia da Lei ou Ato (e não revogando) nos termos do Art. 52 X e conforme a decisão do STF. A sustação pelo SF é discricionária (e sem prazo), os efeitos são erga omnes e ex nunc*. O SF evita que outras pessoas tenham que recorrer ao Judiciário para proferir decisões semelhantes ou mesmo evitar decisões contraditórias. * Na Administração pública federal, por força do Decreto 2.346/97 (Art. 1 o 2 o ) a suspensão pelo SF produz efeitos ex tunc. 7