1 ROSENTHAL E SARFATIS METTA ADVOGADOS INFORMATIVO JURÍDICO NÚMERO 08, ANO III AGOSTO DE 2011 1 TRIBUNAL AMPLIA POSSIBILIDADE DE USO DE CRÉDITOS DA COFINS. Empresa ganha direito a se creditar de PIS e Cofins sobre os serviços de logística de armazenagem. Confira mais detalhes na página 2. 2 3 TST MUDA POSICIONAMENTO ACERCA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NÃO CONSTITUEM RECEITA DA EMPRESA Ministros mudam posicionamentos e reformam 9 Súmulas. Leia mais na página 3. Não incide PIS ou Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS. O artigo completo segue na página 4. 4 NOVAS NORMAS DA RECEITA PREJUDICAM DIREITOS DO IMPORTADOR Receita edita Instrução Normativa revogando a IN n. 1.169 dispondo sobre as irregularidades naimportação. Confira íntegra na página 5. 5 PERDAS COM DÓLAR PODEM SER DEDUZIDAS DA CSLL Este foi o entendimento da Superintendência da Receita Federal. Leia mais na página 6.
2 1 TRIBUNAL AMPLIA POSSIBILIDADE DE USO DE CRÉDITOS DA COFINS. Desde a edição das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, que alteraram o regime de apuração das contribuições PIS/COFINS de cumulativa para não-cumulativa, contribuintes e Fisco travam verdadeira batalha relativamente ao desconto de créditos sobre insumos. Os primeiros defendem um conceito mais amplo do conceito de insumo, enquanto o segundo tende a restringi-lo. Para a Receita Federal do Brasil, somente geram direito ao desconto de créditos de PIS/COFINS as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens, desde que não sejam contabilizados no ativo imobilizado e sejam consumidos por decorrência de um contato físico com o produto em fabricação. Esse entendimento é uma interpretação restritiva das leis de PIS e COFINS e toma emprestado, essencialmente, o conceito de insumo da legislação do IPI. Os contribuintes, por outro lado, defendem que o conceito de insumo deve ser mais amplo, abarcando todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. No entanto, em recente julgamento, o Tribunal Regional Federal do Rio Grande do Sul, proferiu decisão inédita favorável aos contribuintes, concedendo a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS obtidos com serviços de logística de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques. Nos termos da decisão do TRF, os Desembargadores decidiram aplicar o conceito de insumo presente na legislação do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), muito mais próximo da natureza do PIS e da COFINS. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as
3 posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção", afirma a decisão. Em seu voto, o Desembargador Relator cita julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que no mesmo sentido reconhece que todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, de acordo com a legislação do IRPJ, enquadra-se no conceito de insumo. Os Desembargadores, então, reformaram decisão de primeira instância, contrária ao contribuinte, e determinaram que a empresa seja restituída pelos créditos aos quais teria direito nos últimos cinco anos. Ressaltamos que desta decisão ainda cabe recurso. A decisão, junto com posicionamento ainda incipiente do próprio CARF, criam procedentes importantíssimos, principalmente para as indústrias, que não conseguem aproveitar a máximo os créditos de PIS e COFINS na aquisição de bens e serviços inerentes à sua atividade. A manutenção desse posicionamento implicará em aumento do rol de créditos que são vedados atualmente pela Receita Federal do Brasil e representará grande economia tributária. 2 TST MUDA POSICIONAMENTO ACERCA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Recentemente, os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reavaliaram a jurisprudência do órgão e reformularam nove súmulas e duas
4 orientações jurisprudenciais. Dentre elas está a súmula nº 364 que trata do adicional de periculosidade. Após a reforma, ficou definido que o pagamento do adicional não mais poderá ser feito de forma proporcional como era aceito antes. Desta forma, não importa mais o tempo de exposição ao risco. A própria exposição já garante o direito ao funcionário de receber o pagamento de 30% a mais sobre o salário adicional. Os Ministros decidiram, ainda, cancelar a orientação jurisprudencial nº 273, que estabelecia a jornada do operador de telemarketing de oito horas. Com o cancelamento a jornada passou a ser de seis horas, o que já era aplicado em alguns casos isolados, mas não estava sedimentado. Ressaltamos que estas mudanças de entendimento podem ser aplicadas imediatamente aos casos em andamento. 3 CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NÃO CONSTITUEM RECEITA DA EMPRESA Em recente decisão, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu que as empresas que gozam de benefícios fiscais de ICMS, ainda que sem a chancela do CONFAZ, não precisam pagar PIS e Cofins sobre o valor desses créditos. A decisão é de suma importância uma vez que a Receita Federal entende que incide PIS e Cofins sobre o valor dos créditos.
5 Para o Desembargador Relator do caso, o PIS e a Cofins incidem sobre a receita bruta do contribuinte. Para ele, "uma vez que os créditos presumidos de ICMS não configuram receita do ponto de vista econômico-financeiro, não há de se cogitar a incidência do PIS e da Cofins sobre o imposto". O crédito presumido do ICMS tem o intuito de ressarcir os custos que oneraram o ciclo produtivo. Portanto, o crédito presumido do ICMS não se inclui na base de cálculo de PIS e da COFINS, pois, embora a empresa seja favorecida pelo benefício fiscal concedido pelo Estado, aquela não aufere receita, porquanto o benefício se destina unicamente ao ressarcimento de custos tributários. 4 NOVAS NORMAS DA RECEITA PREJUDICAM DIREITOS DO IMPORTADOR Desde 1º de agosto estão em vigor a instrução normativa n. 1.169 e a Portaria n. 3.014, ambas da Receita Federal, que tratam de procedimentos aplicáveis em caso de irregularidade nas importações. Ao nosso ver, tais normativos contém ilegalidades a serem analisadas. O artigo 1º. da instrução normativa em questão registra que a suspeita de irregularidade com dúvidas sobre o preço, por exemplo, sejam resolvidas com base em valores apurados em publicações especializadas ou no mercado interno, considerando inclusive a margem de lucro usual do importador. A despeito de, a nosso ver, tratarem-se de conceitos subjetivos, o que abre margem para corrupção e abusos, o pior vem a seguir. A instrução reza que, toda vez que houver suspeita de irregularidade, poderá ser imposta a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou que o mesmo tenha sido concluído. Trata-se de perigoso precedente normativo.
6 Vale lembrar que fraude não se presume. Somente nos casos onde está evidenciada e justificada a conduta ilícita é que o contribuinte poderá ser submetido ao rigor de tal pena. Qualquer retenção, investigação ou exigência que a fiscalização aduaneira efetive sem dar a devida justificativa com embasamento suficiente, poderá ser considerada abuso de direito, devendo gerar medidas administrativas ou judiciais por parte do contribuinte, visando defender-se. A lei não autoriza o uso de indícios superficiais ou desconfianças pessoais do agente fiscal para imposição de penalidades. Para aplicação de pena não basta mera suspeita. A possibilidade de retenção de mercadorias durante uma fiscalização é prevista na legislação, mas é exigível que seja lavrado termo fundamentado, não somente com a indicação genérica da legislação aplicada, mas, sobretudo, com a justificação e comprovação de atos ilícitos apurados. O agente fiscal deve observar essa regra, sob pena de nulidade do ato. Infelizmente trata-se de mais uma norma aduaneira que cria ilegais empecilhos à atividade de importação, e só restará ao contribuinte socorrer-se do dos tribunais administrativos e do Judiciário em caso de sua aplicação. 5 PERDAS COM DÓLAR PODEM SER DEDUZIDAS DA CSLL Recentemente a Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal, entendeu que as perdas em operações com opções flexíveis de dólar podem ser descontadas da base de cálculo da CSLL, apurada pelo regime de lucro real. A Receita Federal encampou a tese do contribuinte de que a
7 base de cálculo da CSLL não precisa ser a mesma do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. A norma do IRPJ define como não dedutível as perdas que excederam aos ganhos nas operações de renda variável, acima do limite estabelecido em lei. Entretanto a legislação da CSLL não traz a mesma limitação. Desta forma, as empresas tributadas pelo lucro real podem deduzir da base de cálculo da CSLL o prejuízo em mercado futuro. A decisão representa um posicionamento muito bem vindo por parte da Receita, que infelizmente costuma ser muito tendenciosa na sua interpretação da lei.